Sentencia SOCIAL Nº 4622/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3323/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0000858
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003323 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000279 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO
RECURRENTE/S D/ña Encarna
ABOGADO/A: ALBERTE XULLO RODRIGUEZ FEIXOO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003323/2019, formalizado por EL LETRADO DON ALBERTE XULLO RODRÍGUEZ
FEIXÓO, en nombre y representación de DOÑA Encarna , contra la sentencia número 81/2019 dictada por EL
XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000279/2017, seguidos a instancia
de DOÑA Encarna frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Encarna presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 81/2019, de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Encarna , naceu o NUM000 de 1954, está afiliada á Seguridade Social co núm. NUM001 , ten como profesión habitual a de auxiliar administrativa en réxime xeral e a base reguladora para a IPA é de 2161,41 euros. Segundo.- Iniciado un expediente de declaración de incapacidade permanente, o EVI emitiu un informe do 12 de decembro de 2016 no que indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Encarna : a) Cadro clínico residual: 'rizartrosis bilateral, gonartrosis bilateral, estanosis de canal lumbar. Microdiscectomía con artrodesis cervical C5-C6-C7 en 2009 '. b) Limitacións orgánicas e funcionais: 'limitación funcional derivada de patología osteoarticular para tareas que impliquen movimientos repetitivos de dedos, manos y resto de extremidade superior y sobrecarga lumbar' c) Cualificación do traballador: IPT.

Terce ode 2017 pola que indicaba que declaraba á traballadora en situación de IPT, formulándose reclamación previa. Cuarto.- Encarna foi declarada como afecta a un grao de discapacidade do 38% o 15 de xuño de 2012. Mediante a resolución do 10 de outubro de 2016 declarouse a imposibilidade de adaptación do posto de traballo de Encarna pola Xerencia da xestión integrada de Lugo, Cervo e Monforte (SREGAS) ao non ser apta para `postos de traballo de persoal funcionario administrativo. Quinto.- Encarna padece o cadro clínico residual que figura no informe do EVI do 12 de decembro de 2016 e, ademais, ten un trastorno ansioso depresivo de longa evolución.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Encarna contra o INSS/TXSS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Encarna formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTINUEVE DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- En los presentes autos se dicta sentencia en fecha 28 de marzo de 2017 en la que se decide lo siguiente: 'Rexeito a demanda formulada por Encarna contra o INSS/TXSS' ; la demandante pretendía al declaración de IPA discrepando de la resolución administrativa en la que la actora fue declara en situación de IPT con apoyo al dictamen propuesta del EVI de 12 de diciembre de 2016.

En fecha 3 de abril de 2017 se dicta auto aclarando la sentencia precedente en los siguientes términos:' A sentenza é a nº 80 , quedando así o Feito Probado Terceiro.- O 12 de xaneiro de 2017 ditouse unha resolución pola que indicaba que declaraba á traballadora en situación de IPT , formulándose reclamación previa'.

La parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra 'declarando á actora en situación de incapacidade permanente absoluta para toda profesión ou oficio con direito ao percibimento dunha prestación económica vitalicia equivalente ao 100% da súa base reguladora mensual de 2.161,41 euros , catorce veces ao ano, mais as milloras e revalorizacions que procedan , todo iso con efectos dende o día 13 de decembreo de 2016 ' No nos consta que el recurso haya sido impugnado de adverso.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en sus dos primeros motivos sendas modificaciones fácticas las cuales examinaremos a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de esta doctrina, y como antes indicamos , resolveremos estas pretensiones.

La parte solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el primero bis, con el siguiente tenor literal: PRIMEIRO BIS.- Iniciado un expedente de declaración de incapacidade permanente , a EVI emitíu un informe en data 12 de maio de 2016 no que indicaba o seguinte respecto do estado de saúde de Encarna ( folios nº 86 e 87, obrantes ao ramo de proba da parte demandada e nº 102 e 103 obrantes ao ramo de proba da parte actora: a) Cadro clínico residual: 'síndrome ansioso-depresivo de longa evolución Cervicobraquialxia bilateral.Secuelas de intervención cirúrxica HD C5-C6 e C6-C7( 2007). Omalxia bilateral, síndrome subacromial e tendinopatía MR ( rotura parcial SE dereito).

b)Limitacións orgánicas e funcionais: 'síndrome ansioso-depresivo de longa evolución, a tratamento con evolución favoráble. Cervicobraquialxia bilateral.Secuelas de intervención cirúrxica HD C5-C6 e C6-C7. Omalxia bilateral, síndrome subacromial e tendinopatía MR ( rotura parcial SE dereito). Non procede IT . Rizartrose de predominio esquerdo. Dor lumbar en cadeira dereita en relación a lumboartrose ' c)Cualificación do traballador: Doenzas no incapacitantes.

Apoya la redacción en los folios que indica señalando la relevancia en el hecho de que el EVI ya reconoció que la actora padecía un síndrome ansioso depresivo de larga evolución .

La modificación no se admite y ello porque en la sentencia se recoge ( hecho probado segundo) el contenido del informe del EVI que se emite en el expediente administrativo que ha dado lugar a la declaración de IPT ahora impugnada, y el dictamen que ahora se pretende recoger es el emitido en fecha 12 de mayo de 2016 en un expediente administrativo precedente que no forma parte del objeto litigioso actual. Tampoco se admite la trascendencia de la adición en la medida de reflejar que la actora padece un trastorno depresivo de larga evolución, y ello porque esta dolencia ya está expresamente reconocida como padecida por la actora, en el hecho probado quinto de la resolución judicial. Además la sentencia establece en el fundamento de derecho tercero que esta dolencia psiquiátrica ya fue recogida en el informe del EVI de mayo de 2016, por lo que la adición propuesta no aporta ningún dato novedoso que no hubiera sido tenido en cuenta por la Juzgadora a quo, ni ningún dato trascedentes a efectos de resolver el presente recurso.

A continuación solicita que se modifique el hecho probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido:

QUINTO.- Encarna padece o seguinte cadro clínico residual ( folios nº 30 a 32 e 120 a 122 , de ambos ramos de proba): -Hipertensión arterial e dislipemia.

-Síndrome do túnel carpiano direito ( intervido en 2008) -Hernia discal cervical C5-C6 e C6-C7 (intervida en 2009) -Radiculopatía crónica C5-C6-C7 esquerda residual; -Protusións C3-C4, C7-D1 e D2-D3 -Tendinopatía dexenerativa bilateral do manguito dos rotadores, rotura parcial de supraespiñoso direito, varias calficificacións en ambos supreaspiñosos e derrames bursales periarticulares; -Artropatía dexenerativa acromioclavicular bilateral; -Cervicalxia e omalxia bilateral , con irradiación a man esquerda e ombreiro direito; -Mareo habitual por migrañas e disestesias en ambas máns; -Epicondilite e epitrocleite de codo esquerdo; -Neuropatía de mediano e cubital esquerdo; -Rizartrose bilateral de predominio esquerdo; -Dexeneración meniscal ambas rodillas e lesións condrais grado II en faceta rotuliana externa; -Discopatía L3-L4 , L4-L5 e L5-S1 -Clínica de claudicación neuróxena e irradiación a membros inferiores; -Hiperlordose lumbar con signos de inestabilidade e estenose de canle vertebral e estenose foraminal bilateral; -Dor interna a nivel tobillo direito; -Síndrome ansioso depresivo de longa evolución con intento autolítico en 2015.

A actora padece as seguintes limitacións -Non pode realizar esforzos que supoñan sobrecarga da columna cervical.

-Debe evitar toda actividade que supoña sobrecarga de columna vertebral ( coller pesos , permanecer períodos prolongados en bipedestación ou sedestación , agacharse); -Non debe realizar movementos repetitivos de dedos das mans e resto de extremidade superior; -Non pode realizar deambulación prolongada ( emprega mulelas) .

-Imposibilidade de manter a concentración e atención , problemas de memoria e fallo en funcións executivas precisas para a toma de decisións. ' Apoya la revisión en los informes obrantes a los folios 30 a 48 del remo de prueba de la demandada y folios 120 a 143 del ramo de prueba de la actora indicando que la Magistrada de instancia se ha apoyado sustancialmente en los informes del EVI obviando los informes de los facultativos del SERGAS que tratan a la actora. NO se admite la modificación postulada por efectivamente la Magistrada a quo ha valorado toda la prueba ( expresamente en el fundamento de derecho tercero se refiere a los informes médicos obrantes en los folios 27 y siguientes, y los folios 125 y siguientes) poniéndolos en relación con lo informado por el EVI y ha preferido fijar el cuadro clínico residual con apoyo en el dictamen propuesta del EVI en vez de los informes de los médicos de la sanidad pública a los que se remite la recurrente , con una sola salvedad que es la con única salvedad, que es la relativa a considerar acreditado que la actora padece un trastorno ansioso depresivo de larga evolución con apoyo en informe de psiquiatría y psicología del SERGAS (folio 129 y siguientes ) y el dictamen propuesta del EVI anterior ( mayo de 2016).

Y a la vista de tal valoración la prueba la recurrente no puede solicitar una revisión pretendiendo que la Sala de prioridad a unos medios de pruebas ( informes del SERGAS ) frente a otros medios de prueba que han sido tenidos en consideración por la Magistrada de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o periciales privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO .- El segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c) LRJS, es la infracción de normas sustantivas, que el recurrente concreta en el art. 193.1 en relación con el art. 194.1 y 194. 2 de la LGSS señalando que a la vista de las patologías de la actora su situación ha de ser encuadrada dentro del grado de incapacidad permanente absoluta.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable al caso de autos , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista del tal doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque tal como refleja la sentencia de instancia la limitación de carácter físico le limitan para tareas que impliquen movimientos repetitivos de dedos, manos y restos de extremidad superior y sobrecarga lumbar. Y la patología psiquiátrica no tiene la intensidad pretendida por la recurrente, ya que sin desconocer que tuvo un ingreso urgente en el año 2015, - que la sentencia califica como excepcional por lo que entendemos que no ha repetido- , a la fecha del hecho causante , diciembre de 2016, no existen informes médicos que acrediten que a esa fecha la actora tenía alteradas sus facultades volitivas y/o cognitivas ; y así lo recoge la sentencia de instancia cuando establece ' sen que exista ningún informe que indique que na data do feito causante tiña algunha alteración da percepción da realidade ou do raciocinio que fose de relevancia'. Asimismo se recoge por la Magistrada a quo, aun reconociendo los distintos criterios que se utilizan a efectos de discapacidad y de invalidez laboral, que la actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 38%; efectivamente los parámetros son diferentes pero un grado de discapacidad del 38% difícilmente se compatibiliza con una IPA laboral.

En consecuencia con todo lo dicho , no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Alberte Xullo Rodríguez Feixoó , actuando en nombre y representación de DOÑA Encarna , contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil diecinueve , posteriormente aclarada por auto de tres de abril de dos mil diecinueve , dictados ambos por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en autos 279/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.