Sentencia Social Nº 4623/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2073/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8034178

mm

Recurso de Suplicación: 2073/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 14 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4623/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Samuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 26 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 734/2014 y siendo recurridos Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., FCC Industrial e Infraestructuras Energéticas, S.A.U., Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo estimar y estimo la excepción de falta de legitimación pasiva propuesta por Fomento de Construcciones y Contratas SA, a quien por ello absuelvo de todo pedimento.

Que debo desestimar y desestimo la petición de declaración de nulidad interesada por Don Samuel contra FCC Servicios Industriales e Infraestructurtas Energéticas SA declarando expresamente que la extinción del contrato de trabajo del trabajador no incorpora lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas así como la inexistencia de relación de causalidad entre tales derechos y la medida extintiva impugnada, absolviendo como absuelvo a FCC Servicios Industriales e Infraestructurtas Energéticas SA de la declaración de nulidad referida.

Que debo desestimar y desestimo la declaración de improcedencia de la decisión extintiva y, en su lugar declaro la procedencia de la decisión de extinción por causas objetivas que afectó a Don Samuel , absolviendo a FCC Servicios Industriales e Infraestructurtas Energéticas SA de los pedimentos deducidos en su contra relativos a la declaración de improcedencia del despido.

Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial y al Ministerio Fiscal.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Don Samuel , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, FCC Servicios Industriales e Infraestructurtas Energéticas SA, desde el día 21 de enero de 2002, con la última categoría profesional de oficial 1ª electricista.

2º.- Don Samuel carece de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.- En fecha 12 de abril de 2014 se alcanzó acuerdo en el seno de la comisión negociadora de despido colectivo, aceptando la representación de los trabajadores la concurrencia de las causas invocadas por la empresa y autorizando la extinción de un total de 37 contratos de trabajo de los trabajadores adscritos al centro de la calle Binéfar de Barcelona, y no así las 55 inicialmente propuestas.

Las extinciones debían llevarse a cabo durante el periodo comprendido entre el día siguiente a la firma del acuerdo y el día 31 de diciembre de 2014.

En lo atinente a determinación d los trabajadores afectados, se pactó llevar a cabo las extinciones en función del grupo laboral, tipo de contrato, idoneidad y grado de polivalencia del empleado y necesidades de producción.

Igualmente se previó la adhesión voluntaria entre los días 14 y 30 de abril mediante solicitud dirigida a la empresa.

Obra en autos el expediente íntegro de despido colectivo y el acta de acuerdo de final a los folios 139 a 282.

Obran en autos las actas de las distintas reuniones unidas a los folios 287 a 320.

4º.- En fecha de 20 de junio de 2014 y con efectos de la misma fecha, la empresa demandada procedió a notificar a Don Samuel la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, en ejecución de los acuerdos adoptados en el seno de la comisión negociadora del despido colectivo.

La comunicación se llevó a cabo mediante escrito al efecto, reflejando las causas productivas y organizativas en los términos que merecieron aprobación en el seno de la comisión negociadora del despido colectivo, reflejando el descenso de los niveles productivos, la necesidad de adecuación de los recursos humanos y el impacto económico de la medida.

Obra en autos la referida comunicación a los folios 84 a 90, que damos por reproducidos.

5º.- Simultáneamente con la entrega de la comunicación escrita se puso a disposición del trabajador la indemnización prevista en cuantía de 40.388,32 € mediante transferencia a la cuenta por la que el actor habitualmente recibía su salario.

6º.- La extinción del contrato de trabajo del actor fue comunicada a la representación legal de los trabajadores (folio 320).

7º.- La extinción del contrato por las mismas causas y dentro del mismo despido colectivo afectó a trabajadores con formación de agente descargo, operador local y formación de prevención de riesgos laborales de 50 horas.

El actor carecía de esos niveles formativos.

Los niveles formativos quedan acreditados a los folios 367 a 415.

8º.- El actor fue declarado apto el 22 de junio de 2013 para trabajos requeridos de manipulación manual de cargas, posturas forzadas, conducción, altura y ruido en el ámbito de su condición de instalador eléctrico (folios 467 y 468).

9º.- El actor fue miembro del Comité de huelga llevada a cabo entre los días 1 y 20 de abril de 2014.

10.- La extinción del contrato de trabajo en mérito de las mismas causas afectó a otros dos miembros del comité de huelga (folios 469 a 491)

11º.- El actor promovió demanda sobre incapacidad permanente que le había sido denegada por Resolución del INSS de 30 de mayo de 2011, que acordó el reconocimiento de la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo. La demanda fue desestimada por Sentencia de 16 de diciembre de 2013, del Juzgado de lo Social 28 de Barcelona , autos 235/2012 (folios 613 a 616 en relación con la sentencia y folios 617 a 627 informes médicos).

12º.- A fecha de la extinción Don Samuel percibía un salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 2.563,82 €, equivalente a un salario diario de 84,29 €.

13º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 21 de julio, concluyendo el acto celebrado el día 8 de agosto, ambos de 2014 con el resultado de sin aveencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación de Samuel sobre la base de tres tipos de motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la nulidad de la sentencia por haber vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva; en el segundo motivo articulado al amparo de la letra b) se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infraccion de determinadas normas que se explícitarán más adelante.

La demanda origen del proceso pretendía la declaración de nulidad del despido notificado al trabajador demandante en fecha 20 de junio de 2014, con efectos de esa misma fecha, y subsidiariamente de improcedencia del mismo, con condena en el primer caso a una indemnización por daños morales de 50.000 € y, para el segundo caso, en el supuesto que se reconozca la procedencia del despido se reconozca una indemnización de 47.592,06 €, en vez de los 40.338,32 € abonados por la empresa.

La sentencia desestima la demanda y declara la procedencia del despido. Contra dicha sentencia se interpone ahora el presente recurso que ha sido impugnado por las representaciones de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A y de FCC SERVICIOS INDUSTRIALES E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A.

Con carácter previo a entrar en el fondo del debate, debemos resolver una petición de acumulación de recursos que formula la representación de la parte recurrente, a fin de que se acumule al presente proceso el recurso que, al parecer, FCC SERVICIOS INDUSTRIALES E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A. va a formalizar contra la sentencia del Juzgado de lo Social 21 de Barcelona, de fecha 8 de marzo de 2.016 , y que tiene su origen en la demanda de otro trabajador despedido a consecuencia del mismo despido colectivo y en el que se habrían planteado cuestiones similares a las debatidas en el presente caso. Citan los artículos 33 y 234 LRJS para sustentar la pretensión. Pues bien, la Sala entiende que no puede ser aceptada tal petición, pues por una parte es materialmente imposible que existan dos casos de despidos idénticos y en los que no concurran circunstancias diferenciadoras: aun cuando en el presente caso se trata de unos despidos individualizados pero con origen común en un despido colectivo pactado, el hecho de que se plantee la discriminación por razón de discapacidad hace que con total seguridad los hechos sean distintos en uno y otro caso. Por otra parte, el hecho de que ni siquiera se haya formalizado el recurso implicaría -caso de acordar la acumulación de un recurso que todavía no ha entrado en el Registro general de este Tribunal- diferir la resolución del asunto a fecha desconocida y ello es contrario al carácter de urgencia que la resolución de este tipo de procesos debe tener en la jurisdicción social.

En consecuencia se rechaza la pretensión de acumular a este recurso el indicado por la parte recurrente.

SEGUNDO.- El recurso fundamenta la pretensión de nulidad de la sentencia en que existiría una insuficiencia de hechos probados y también una insuficiente motivación del relato de hechos probados. A tal efecto señala que la sentencia no explica suficientemente que se realizan numerosos horas extraordinarias, y que existen subcontratas y numerosos contratos temporales. Plantea asimismo que no dedica atención al hecho de no existir criterios de afectación de los trabajadores que ven extinguido su contrato de trabajo como consecuencia del despido colectivo.

Sin embargo en la Sala no entendemos que se trate de un supuesto de nulidad de la sentencia, en la medida en la que no le provocan indefensión a la parte, sino que tan sólo se trata de una diferente valoración de la prueba entre la realizada por la sentencia y aquella que pretende la parte. Así lo apuntan los escritos de impugnación y así lo entendemos nosotros. Y en cuanto a la falta de motivación conviene señalar que la sentencia en cada hecho declarado probado hace referencia a la prueba documental de la que deduce la afirmación, salvo en los supuestos de hechos conformes y en el salario para el que da una explicación extensa y singular. Por otra parte, como bien señalan los escritos de impugnación, la polivalencia que estaría en la base de la decisión empresarial a la hora de seleccionar los despedidos está perfectamente explicada en la fundamentación jurídica de la resolución combatida.

Consecuencia de lo anterior es que nos vemos obligados a desestimar el motivo.

TERCERO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Los escritos de impugnación se oponen a las pretensiones del recurso en esta materia.

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifiqueel HDP terceropara que desaparezca del mismo en su totalidad el párrafo tercero relativo a la determinación de los trabajadores afectados. A tal efecto razona que no existe ningún documento sobre criterios de afectación que haya sido discutido durante el periódico de consultas. Pero como perfectamente señalan los escritos de impugnación, los criterios de afectación constan en el documento de comunicación de apertura del periodo de consultas (folio 141 a 145, en el apartado sexto del documento) y también en el acta final con acuerdo que pone fin al periodo de consultas (Folio 234 a 282) en cuyo apartado primero.4, párrafo segundo se establece que 'la designación de los trabajadores que finalmente resultarán afectados se realizará en atención al grupo laboral, el tipo de contrato, la idoneidad y grado de polivalencia del empleado, así como las necesidades de producción, procurando en lo que a esto último se refiere su cobertura adecuada'. Es obvio por tanto que existen criterios de asignación y cuestión distinta es si la parte los comparte o incluso si considera que son insuficientes, pero no existe razón para acordar la modificación del HDP en la medida en la que el mismo recoge lo pactado. Se desestima este motivo.

Se propone también lamodificación del HDP cuartopara que pase a tener la siguiente redacción:

'4.- En fecha 20 de abril de 2014 y con efectos de la misma fecha, la empresa demandada procedió a notificar a Don Samuel la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, acogiéndose de los acuerdos adptados en el seno de la comisión negociadora del despido colectivo se alcanzó acuerdo en el seno de la comisión negociadora de despido colectivo, sin fijar ni concretar criterios de afectación.

Consta acreditado tal y como reza en la carta de despido que en la unidad productiva de referencia operaba personal subcontratado y se realizaban horas extraordinarias por parte de los trabajadores, incluido el actor, así como trabajadores temporales.'

No se puede acceder a tal pretensión, en los términos planteados, por las razones expresadas antes respecto a la falta de criterios de afectación. También entendemos que no puede aceptarse el párrafo segundo de la propuesta, pues aunque cita los documentos en los que se sustenta (folio 298, prueba de la demandada) adjuntos al Acta de negociación de 11 de abril de 2.014 en los que se hace referencia a horas extraordinarias realizadas, en ellos no se concreta si esas horas extras son realizadas por la unidad productiva en la que se integran los despedidos, o en otra (como administración, u otra). Se desestima el motivo propuesto.

Propone después que se añada unnuevo HDPen el que conste que 'la demandada FCC SERVICIOS INDUSTRIALES E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A. conforma grupo de empresas mercantil con FCC S.A.',pero no podemos acceder pues dicha propuesta es intrascendente en la medida que nada aporta de cara a algún tipo de responsabilidad solidaria entre ambas codemandadas, pese a relatar algo que es obvio con la sola lectura de la denominación social de una y otra. Se desestima la propuesta.

Se propone también unnuevo HDPen el que se haga constar que 'el trabajador ostenta la condición de trabajador especialmente sensible a los efectos del articulo 25 de la de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '. No se puede acceder a tal pretensión pues no se trata de un hecho sino de una valoración jurídica, que en todo caso deberá ser analizada al amparo del articulo 193.c) LRJS .

Por fin propone que seelimine el HDP séptimo, en base a que no se han acordado criterios de afectación: pero este tema tan recurrente ya ha quedado resuelto arriba y es palmario que existen dichos criterios, razón por la que es lógico que se mantenga el HDP 7º y en el mismo se hagan constar determinados datos que pueden tener relación con tales criterios. Se desestima esta pretensión.

CUARTO.- En los motivos articulados al amparo de la letra c), se viene a denunciar la violación de determinados artículos en función de las tesis que se desarrollan en cada apartado. Así se viene a denunciar:

1. Infracción de los artículos 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) en relación con el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), planteándose que la sentencia había incurrido enincongruencia'infrapetita', en la medida la clase no había resuelto la totalidad de lo pedido en la demanda inicial el proceso, en la medida en que no da respuesta a la edición de declaración de existencia de circunstancias como son la realización de horas extraordinarias, y contrataciones temporales, así como sobre la inexistencia de criterios de afectación de los trabajadores al despido colectivo. Pero confunde la parte recurrente la incongruencia, que siempre va referida a la adecuación del resultado final de la sentencia, es decir que su fallo, con lo pretendido en demanda y lo opuesto por las demandadas, de tal forma que ni se puede dar más de lo pedido ni menos de lo reconocido expresamente, pero sin que la incongruencia tenga que ver con los razonamientos que se utilizan para llegar a la conclusión del Fallo. En todo caso, nos encontraríamos ante un hipotético supuesto de falta de motivación, defecto que tampoco se produce en la medida en la que la sentencia da respuesta suficientemente justificada a las conclusiones que alcanza.

2. Mayor consistencia tiene la denuncia de infracción de los artículos 51.1 , 51.4 , 53.1 y 53.4 del ET , denuncia que el recurso vincula a una supuesta ausencia de causalidad que quedaría patente ante la existencia de la realización de horas extraordinarias, la existencia de subcontratas y la contratación temporal que serían contradictorias por la supuesta causa productiva del despido colectivo; se vincula también dicha falta de causa con la pretendida ausencia total de determinación de criterios de afectación durante el periodo de consultas Y También la total ausencia de un listado nominal de trabajadores afectados; también vincula el recurso a la vulneración de dichos artículos un supuesto incumplimiento de los requisitos formales y sustanciales en la comunicación individual del despido que se concretan en la ausencia de explicación de la conexión instrumental entre la causa aducida y el concreto despido del trabajador así como la ausencia de datos relevantes de índole económico-financiera y la total ausencia de valoración del grupo de empresas. Estudiaremos estas cuestiones más adelante.

3. En otro motivo se denuncia la infracción por incumplimiento del artículo 54.3 ET en relación con los artículos 14 , 24 y 28.2 de la Constitución Española (en adelante, CE) y a su vez relación por los artículos 17 ET , 25 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL) y el artículo 5.c ) del Convenio 158 de la O.I.T. en relación a los artículos 96.1 y 181.2 LRJS . En este apartado se desarrolla la supuesta vulneración de derechos fundamentales que tendría tres vertientes, a saber, vulneración del derecho de huelga, vulneración de la garantía de indemnidad y vulneración del derecho a no ser discriminado en razón de la discapacidad.

4. Claramente dependiente del motivo anterior se denuncia la inflación los artículos 1.101 a 1.107 del Código Civil (en adelante, CC) en relación a los artículos 14 , 24 y 28.2 CE y con los artículos 177.4 y 183 LRJS planteando el derecho a indemnización por daño un supuesto de que se estime la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales.

5. En un último motivo, sin desarrollo alguno, se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 51.1 y 56 ET , viniendo a plantear, con carácter subsidiario, la improcedencia del despido.

En el escrito de impugnación articulado por la presentación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A se hace referencia a que las causas del despido no son de carácter económico, sino productivo y se insiste en que ninguna responsabilidad puede derivar para ella en la medida en la que no existe ningún tipo de grupo laboral patológico.

El escrito de impugnación laborado por la representación de FCC SERVICIOS INDUSTRIALES E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS S.A. señala, en primer lugar, que la parte recurrente carece de legitimación para discutir el despido colectivo, máxime después de ser aprobado por la representación legal de los trabajadores y por la mayoría de la asamblea de los trabajadores. Señala que no puede discutirse la insuficiencia de datos económicos en la medida en que el despido colectivo no se fundamenta en tal tipo de causa, no existe grupo laboral de carácter patológico, pues la propia parte se limita a insistir en que existe un grupo mercantil empresarial, pero ello ninguna consecuencia tiene de cara a este proceso, señala que ninguna obligación existe de presentar un listado nominal de trabajadores durante el periodo de negociación del despido colectivo; y respecto a la pretendida vulneración de fundamentales insiste en que la sentencia declara probado que la causa del despido no tuvo ninguna relación con las pretendidas vulneraciones alegadas, razones por las que debe ser desestimado

QUINTO.- Vamos a analizar en primer lugar lo relativo a la supuesta vulneración de derechos fundamentales en la que habría incurrido la empresa al decidir despedir al recurrente. Por cuando se refiere a la pretendida vulneración de la garantía de indemnidad debe ser rechazada de plano en la medida en que no consta ningún dato que pueda sustentar la misma en la declaración de HDP, y el recurso ni siquiera propone la modificación fáctica en algún sentido que pudiera aclarar esta cuestión, ello a pesar de que está planteado en la demanda que había realizado alguna reclamación de carácter individual a la empresa: no existen ni siquiera indicios, en este aspecto concreto (dicho todo ello al margen de cuanto luego analizamos sobre le derecho de huelga). Algo parecido cabe señalar respecto en relación a la denunciada vulneración del derecho a no ser discriminado en razón de la discapacidad, pues los hechos declarados probados de la sentencia hablan de que el trabajador promovió un expediente de invalidez que fue desestimado jurisdiccionalmente en el año 2012 (HDP 11º) y que posteriormente fue declarado apto para su trabajo (HDP 8º), a lo que cabe añadir que en la pretendida modificación de HDP no ha hecho intento alguno de modificar tales elementos fácticos, sino de introducir una valoración jurídica sin soporte de hechos probados: ignoramos si el trabajador tenía alguna dificultad para desempeñar sus tareas, pero ante la presencia de los hechos declarados probados citados hemos de rechazar la existencia de cualquier tipo de discapacidad y por tanto difícilmente podemos aceptar la existencia de discriminación en base a tal motivo.

Más complejo es el debate sobre la posible vulneración del derecho de huelga, que más bien debería estudiarse como una hipotética vulneración de la garantía de indemnidad, en la medida en que no se trataría de que la empresa haya impedido el ejercicio de la huelga, si no de que -según se denuncia- el recurrente habría sido elegido para ser despedido precisamente por su participación en el comité de huelga (HDP 9º); en todo caso nos encontramos con que aquí sí existen hechos declarados que podrían dar sustento a esa denunciada vulneración. Ahora bien, la misma sentencia recurrida admite que 'en el caso enjuiciado el actor aporta un indicio en relación con la indemnidad por el ejercicio del derecho fundamental de huelga y su participación en el comité de huelga' si bien a continuación explica que dicho indicio ha sido 'eficazmente destruido por la empresa demandada quien acredita haber seguido criterios de polivalencia y formación de trabajadores afectados así como la afectación de la extinción del contrato de otros miembros del comité de huelga en el mismo periodo de ejecución del despido colectivo'.

En la Sala compartimos dicho criterio. En efecto, ya hemos señalado reiteradamente que los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo fueron comunicados por la empresa a los representantes legales de los trabajadores durante el período de negociación y fueron reiterados -y aceptados- en el momento de alcanzarse el pacto (ver arriba FJ3); a ello cabe añadir que al folio 366 consta relación de los trabajadores con categoría de oficial de primera, la del recurrente, en la que se comprueba que habrían sido despedidos todos los trabajadores de dicha categoría con puesto de trabajo en 'brigada' que no acreditan asistencia a cursos de formación, y también que de entre quienes formaron parte del comité de huelga (folio 469) varios han sido despedidos, si bien no han sufrido despido aquellos que son miembros de la representación legal de los trabajadores (que deducimos porque sus nombres figuran en las actas de las negociaciones, p.ej. folio 274): el trabajador despedido tiene menos formación acreditada que otros, y aun habiendo formado parte del Comité de huelga, no es el único despedido de entre sus componentes, habiéndose excluido a los que tienen preferencia legal de permanencia. Lo cual aleja la posible vulneración del derecho a la indemnidad, siempre y cuando se constate que las causas de despido son validas desde el punto de vista legal.

SEXTO.- En relación con las causas de despido ha de recordarse que nos encontramos ante un despido colectivo en el que se ha alcanzado acuerdo, lo cual va a dificultar extraordinariamente la sustentación de las posiciones del recurso. Al respecto queremos señalar que en nuestra sentencia de Pleno de 171-15, Recurso 4048/2015 s se explica de forma bastante pedagógica las posibilidades de los criterios de adscripción de los trabajadores individuales, la prioridad de permanencia de determinados colectivos, la diferencia entre ambos conceptos y otros elementos importantes del despido individual con origen en despido colectivo pactado.

Pero también es cierto que dificultad no equivale a imposibilidad. Así si las causas que sustentan el despido, sean económicas, o técnicas, organizativas o de producción, son puestas en cuestión en el proceso y que aunque se haya alcanzado pacto, las bases fácticas sobre las que se fundamenta dicho acuerdo son teóricamente discutibles, de modo que de resultar incorrectas, podrían dar lugar a la declaración de improcedencia del despido de quien las cuestiona y demuestre su inexactitud; dicho lo cual es cierto que el hecho de que se alcance un acuerdo es un elemento de peso de cara a entender concurren las causas que sustentan el despido colectivo y su posterior concreción individual.

Pues bien en el presente caso, la tesis del recurso viene a ser que no existen criterios de adscripción y que no existen causas productivas que sustenten el acuerdo de despido, y ello por cuanto se ha pretendido dar una extraordinaria relevancia a la realización de horas extraordinarias y a la existencia de subcontratas y contratación temporal.

Es cierto que en el acta final de negociación que detalla el pacto alcanzado no concreta de ninguna forma que la representación legal de los trabajadores admita la existencia de causas productivas y organizativas para sustentar el acuerdo que se alcanza, pero es obvio que de tal cuestión se ha hablado a lo largo de la negociación y el hecho de alcanzar el pacto presupone la aceptación de existencia de dichas causas.

Dicho lo cual, la parte recurrente no ha sido capaz de aportar al proceso elementos probatorios que desvirtúen las causas que sustentan el pacto. No olvidemos que esta contrata ya fue gestionada por una empresa anterior, que ante las dificultades productivas y económicas renunció a su gestión, momento en el que se hizo cargo la actual empleadora subrogándose en la posición de la anterior. Por otra parte en el expediente de negociación -y en la carta de despido- se concretan una serie de elementos que implican una disminución de la producción que justifican el despido colectivo.

En definitiva, nos hallamos ante un despido colectivo pactado, cuyas causas productivas no han sido desvirtuadas por la prueba practicada en el proceso, los criterios de selección han sido correctamente aplicados en el caso concreto y no existe causa alguna de discriminación o vulneración de otros derechos fundamentales que puedan llevar a la nulidad del despido individualizado. En tales condiciones es correcta la decisión de declarar la procedencia del despido y tan solo cabe desestimar el recurso y confirmar la sentencia en todos sus extremos.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Samuel frente a la sentencia de fecha 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en autos 734/2014, y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.