Sentencia SOCIAL Nº 4624/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3293/2019 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002482
EMA
Recurso de Suplicación: 3293/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 4 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4624/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Justa frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de
fecha 6 de marzo de 2019, dictada en el procedimiento nº 268/2018 y siendo recurrido Fondo de Garantía
Salarial y Maite . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2019, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda formulada por Dª . Justa frente a Maite y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA y en consecuencia absuelvo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º.- La parte demandante, prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada como empleada de hogar en régimen de interna con una antigüedad que data de 1 de julio de 2015 y percibiendo un salario mensual de 937,95 euros brutos al mes con inclusión de la prorrata de pagas extras. Entre las partes se suscribió contrato de trabajo verbal. La parte demandante no fue alta en la Seguridad Social porque no tiene permiso de residencia. ( Documental y medio de reproducción ) 2º.- La parte demandada hizo una propuesta de contrato a la actora en fecha de 1 de diciembre de 2017 a fin de que la misma regularizara su situación en España . En fecha de 8 de marzo de 2018 se extinguió la relación laboral entre las partes por baja voluntaria de la demandante. La parte demandada tenía contratada y de alta en la Seguridad Social a una empleada de hogar interna desde 1 de junio de 2014 a 24 de junio de 2015 .

(Documental y medio de reproducción ).

3º.- Se ha intentado el acto de conciliación previa, que ha finalizado sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona en fecha 6 de marzo de 2019 en demanda en materia de Despido autos 268/2018 que es desestimatoria de la demanda interpuesta por Dña. Santiaga frente a Dña. Maite en la que la actora solicitaba que se declarara que en fecha 08/03/2018 la trabajadora había sido despedida de forma verbal y que el despido era improcedente, se interpone por la representación Letrada de la actora Santiaga recurso de suplicación para la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. Pretende la recurrente que se estime el recurso interpuesto y se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra declarando la improcedencia del despido de la trabajadora y condenando a la demandada al pago de la indemnización correspondiente.

Ha sido impugnado el recurso en todos sus motivos por la demandada Dña. Maite en los términos del escrito que obra unido a las actuaciones y termina solicitando la desestimación de los motivos de recurso y confirmación de la sentencia impugnada.

Sobre la revisión de los hechos declarados probados.



SEGUNDO.- Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando como necesario que concurran en relación a este motivo el señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad, que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia, puesto que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.



TERCERO.- En este caso expresamente solicita la parte recurrente revisión de uno de los hechos probados de la sentencia recurrida, el segundo cuyo literal consta en el los antecedentes de hecho de la presente, y pretende que debe quedar el mismo redactado como sigue y propone el la alternativa, que destacaremos en letra cursiva, para modificarlo: -Hecho probado segundo 'La parte demandada hizo una propuesta de contrato a la actora en fecha de 1 de diciembre de 2017 a fin de que la misma regularizara su situación en España. En fecha 8 de marzo de 2018 se extinguió la relación laboral entre las partes por despido de la demandada a la demandante, al no haber podido acreditar la demandada los medios económicos suficientes para poder regularizar la situación de la demandante en España mediante la formalización del contrato de trabajo'.

Se refiere la parte recurrente como fundamento de tal modificación, señalando la existencia del error de hecho del juzgador, a la prueba que identifica como la 'practicada por medios de reproducción' y específicamente como 'contenido de la conversación telefónica reproducida en el acto de juicio oral' -folio 91 de autos- (sobre que contiene un dispositivo con el contenido de audio-. La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho segundo se refiere a la valoración realizada por la Magistrada en la Instancia de la 'conversación reproducida en el acto de juicio' a los efectos que señala, dejando por ello constancia de la efectiva reproducción de la grabación de audio aportada por la parte actora en un medio de reproducción de la palabra y sonido durante el Juicio Oral. En este caso el argumento de la parte actora se basa en la grabación reproducida en el acto de juicio y que valora la Juzgadora para mostrarse disconforme con la valoración realizada.

El relato de hechos se ha construido por la Magistrada de Instancia tras la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, incluyendo la que realizó de las grabaciones que en el acto de juicio se reprodujeron y a las que reconoció valor probatorio (fundamento de derecho 2) para construir su convicción en los términos que expresa. Se trata de una prueba ya valorada por la Juzgadora y no consta error en la valoración realizada.

La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer cuando no se acredita error en tal valoración como es el caso.

No podemos pues aceptar la modificación propuesta por la parte recurrente cuando hemos de considerar que no es una prueba idónea a efectos de revisión el dispositivo USB que contiene grabación de la conversación telefónica entre el demandante y demandado y ello sin perjuicio de que, como hemos dicho, fue valorada por la Magistrada de instancia, pues tal fuerza probatoria no puede trascender de ese ámbito y servir de base a la objetivación de un supuesto error en la valoración de la prueba en el sentido ya establecido por el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 27/07/2016 al señalar que '....ni las grabaciones, ni su transcripción, tienen la consideración de documentos a los efectos previstos en la LRJS en relación a la LEC (L.1/2000) que ha procedido a dar un tratamiento autónomo a los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, diferenciándolos de la prueba documental..' citando expresamente la doctrina unificada del mismo tribunal, Sala Social STS de 16-junio-2011, rcud. 3983/2010 , sentencia a la que de nuevo se refería la de la misma Sala social de fecha 26/11/2012 rcud 786/2012 para referirse a la doctrina que expone sobre tal cuestión en sus fundamentos de derecho 4º y 5º como razones para concluir que '... El recurso formulado ha de ser rechazado ya que se considera que la grabación de audio y vídeo no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral ...' que hoy sería el articulo 193b) de la LRJS. Por otro lado advertimos que conforme a una reiterada doctrina de suplicación, la inclusión en los hechos probados de extremos valorativos o predeterminantes, y así podríamos considerar que conste que la relación laboral 'se extinguió por baja voluntaria' en el relato de hechos probados, sería un defecto procesal por si solo intrascendente, al tenerse por no puestos lo que revela su intrascendencia también a los efecto de resolución del recurso. Desestimamos pues por lo expuesto este motivo de recurso y la modificación del hecho probado pretendida no sin antes señalar que conforme a la redacción alternativa del mismo, no resultan hechos a declarar como probados, incluidos en el relato de hechos declarados probados de una sentencia, las consecuencias jurídicas en relación con hechos cuestionados en el litigio y en el presente caso lo que está en cuestión y litigio es la existencia de un acto extintivo de la relación laboral que se califique como despido.

Sobre el examen del derecho y jurisprudencia

CUARTO.- El segundo motivo del recurso es el dedicado a la revisión del derecho o censura jurídica por la vía del artículo 193 c) de la LRJS . Y el análisis y valoración jurídica deberá realizarse a partir del inalterado relato de hechos probados que sin más añadidos, cuando no ha prosperado la pretendida revisión factica, es el que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración.

Lo cierto es que insiste la recurrente de nuevo en este motivo de recurso en que la conclusión a la que ha llegado la Juzgadora infringe el artículo 49.1d) del estatuto de los trabajadores y la doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo en virtud de la cual al trabajador le corresponde probar la fecha de finalización de la prestación de servicios y corresponde a la empresa la carga de probar de que ha existido el deliberado propósito del trabajador de extinguir su relación laboral '... a la luz del contenido de la grabación obrante en medio de reproducción del folio 91 de autos distinguiendo la parte recurrente en dos apartados distintos las infracciones de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

El que se señala como norma sustantiva infringida establece: Artículo 49. Extinción del contrato. '1. El contrato de trabajo se extinguirá:.../...d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.'. Por otro lado determinado que la acción ejercitada por la parte actora lo es ante el que se califica como un despido verbal, ha de citarse la doctrina en relación a la carga de la prueba en el despido verbal que por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia dictada en rcud 882/2011 en fecha 19/12/2011 (que se cita en la sentencia de esta Sala de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( Roj: STSJ CAT 6257/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:6257 ) establece, '...que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende (art.

217.2); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. [...] Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, [tiene establecido]; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. [...] Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio. [...] En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido.

Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor[...]' La propia sentencia recurrida se refiere en su análisis de la cuestión a esta doctrina cuando considera que correspondiendo la carga de probar el modo de extinción de la relación (el despido verbal) al trabajador, niega que lo haya hecho incluso de forma indiciaria para concluir entonces que la extinción de la relación laboral se produce por una baja voluntaria. En este caso el Magistrado de instancia razona que corresponde a la parte actora aportar los hechos constitutivos de su pretensión y descarta que acudiera a ello pues evalúa su actuación y las pruebas que se aportaron para desmerecer, analizándolas, la acreditación de que la extinción de la relación laboral, que sí reconoce existente en los términos que la sentencia recoge, se produjera por la voluntad unilateral de la empleadora mediante un despido verbal. Y como de nuevo también en este motivo insiste el recurrente en expresar su opinión discrepante de la valoración realizada por el juzgador de la grabación escuchada en el acto de juicio, debemos señalar, aparte de la suerte que ha corrido el anterior motivo de recurso para la revisión de hechos que la valoración de esa prueba no es ni mucho menos revisable en la vía de recurso dedicada a la censura jurídica, por lo tanto podrá la recurrente extraer las conclusiones que crea y elaborar su propio relato del acontecimiento en relación a tal grabación, pero persiste el relato de hechos judicial.

No consideramos por todo ello, como avanzábamos, que la sentencia recurrida haya infringido ni los preceptos legales ni la jurisprudencia señalados por el recurrente, y en tales términos desestimando como lo hacemos este motivo de recurso ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada.



QUINTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Justa frente a la Juzgado de lo Social núm. 9 de Barcelona en fecha 6 de marzo de 2019 en demanda en materia de Despido autos 268/2018, CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.