Sentencia SOCIAL Nº 4629/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2932/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003163
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002932 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000632/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de
VIGO
RECURRENTE/S: Carlos
ABOGADO/A: JAVIER DE COMINGES CACERES
RECURRIDO/S: FOGASA, Tamara , LUMINOSOS DOFREY SA , representante legal en representación de GRUPO
DFY TIC SL , representante legal en representación de DIRECCION000 CB , Darío , Victoria , DESARROLLOS
EMPRESARIALES ONEGA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JOSE JAVIER ROMANO EGEA , JOSE JAVIER ROMANO EGEA , , , , ,
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002932/2019, formalizado por el letrado don Javier de Cominges Cáceres,
en nombre y representación de D. Carlos , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en
el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000632/2018, seguidos a instancia de D. Carlos , frente a
FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Dª Tamara , LUMINOSOS DOFREY SA, GRUPO DFY TIC SL, DIRECCION000
CB, DESARROLLOS EMPRESARIALES ONEGA SL, D. Darío y Dª Victoria , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 13 de Julio de 2018 se presentó demanda por D. Carlos frente a las empresas Luminosos Dofrey S.L. cuyo administrador concursal es D. Nicolas ; Grupo DFCY TIC S.L.; Desarrollos Empresariales ONEGA S.L.; DIRECCION000 C.B., integrada por Dª Victoria y Dª Tamara , cuya administrador concursal es D. Nicolas y D. Darío , sobre resolución de contrato y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 15 de febrero de 2019, en autos nº 632/2018, estimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El demandante D. Carlos ha prestado servicios para la empresa LUMINOSOS DOFREY, S.L., desde el 1/07/2007, con la categoría profesional de oficial de 3º, con un salario mensual de 1.778,56 euros, pagas extras prorrateadas.- Vida laboral/convenio colectivo.- Segundo.- En fecha 13 de julio de 2018, presentó el actor demanda de rescisión, alegando retraso en el abono de las nóminas correspondientes a diciembre de 2016 a noviembre de 2017 (cuyos detalles se dan por reproducidos). Asimismo, también reclama las nóminas de noviembre de 2017 a febrero de 2018, por importe no controvertido de 3.769,08 euros.- No acreditado abono. El actor causó IT en fecha 26/02/2018.- Folio 174.- Tercero.- Por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 5 de Vigo en autos 483/2015, Juzgado de lo Social 5 (Refuerzo) de Vigo en autos 532/2017, Juzgado de lo Social 1 de Vigo en autos 546/2018 (y más citadas en ellas), se condenó solidariamente a todos los codemandados en el presente procedimiento como grupo empresarial.- Sentencias aportadas por el actor.- Cuarto.- En los autos seguidos en el Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra, con el n.º 118/2018, se ha dictado en fecha 3 de septiembre de 2018 Auto de Declaración de Concurso voluntario del deudor LUMINOSOS DOFREY, S.L. En la misma fecha y por el mismo Juzgado, en los autos 121/2018, se ha dictado auto de Declaración de Concurso Voluntario Abreviado de la deudora DÑA. Tamara .- BOE de 17 de septiembre y 23 de octubre de 2018.- Quinto.- La relación laboral se rige por el Convenio el sector de industrias del metal sin convenio propio de la provincia de Pontevedra para los años 2017-2019.- BOPPO 26/10/2017.- Sexto.- No consta que el actor sea o haya sido representante legal de los trabajadores en el último año.- Séptimo.- Presentada la papeleta de conciliación por despido el 22/06/2018, la misma tuvo lugar el 11/07/2018, con el resultado de sin efecto.- Folio 6.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos contra las empresas LUMINOSOS DOFREY, S.L., cuya administrador concursal es D. Nicolas , GRUPO DFCY TIC, S.L., DESARROLLOS EMPRESARIALES ONEGA, S.L., DIRECCION000 , C.B., integrada por DÑA. Victoria y DÑA. Tamara , cuya administrador concursal es D. Nicolas , y D. Darío , y declaro la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes con efectos de la fecha de la presente sentencia, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, e igualmente las condeno a abonar solidariamente al actor la cantidad de 25.947,63 en concepto de indemnización, así como 3.769,08 euros en concepto de salarios adeudados. Asimismo absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por el Administrador Concursal de la mercantil LUMINOSOS DOFREY SA y Dª Tamara .



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó, en los términos y con el alcance 'ut supra' señalado, la demanda rectora del procedimiento atinente a extinción de contrato de trabajo a instancia del trabajador D. Carlos frente a las empresas Luminosos Dofrey S.L. cuyo administrador concursal es D. Nicolas ; Grupo DFCY TIC S.L.; Desarrollos Empresariales ONEGA S.L.; DIRECCION000 C.B., integrada por Dª Victoria y Dª Tamara , cuya administrador concursal es D. Nicolas y D. Darío .

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la parte actora articulando su recurso en atención a tres motivos, en el primero de los cuales con amparo procesal en el artículo 193 a) de la LRJS, interesa la nulidad de actuaciones, mientras que en el segundo pretende, con amparo en el apartado b) del citado precepto, la revisión de los hechos declarados probados y en el tercero, con apoyo en el apartado c) del referido artículo 193 de la LRJS, interesa el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la impugnada, se decrete la nulidad de actuaciones y se remitan los autos al Juzgado de procedencia para que aplique la cosa juzgada y reconozca como antigüedad del actor la de 1/1/1976, se conceda un trámite de conclusiones para valorar la prueba y fijar posturas por las partes dictando nueva sentencia o, subsidiariamente, se revoque parcialmente la de instancia y manteniendo la condena del grupo empresarial al abono de las cantidades adeudadas y a la rescisión del contrato entre partes por incumplimientos graves de la empresa y la antigüedad del actor a efectos de indemnización en la fecha de 1/1/1976, condenando al grupo empresarial a estar y pasar por lo declarado y a abonar al demandante la indemnización por resolución contractual en cuantía de 74.699,52 euros. La administración concursal de Luminosos Dofrey S.L. y de Dª Benita impugnó el recurso considerando que no procede la declaración de nulidad y no mostró oposición a la modificación de los hechos probados y la antigüedad pretendida por la demandante por coincidir con la reconocida por la concursada. Asimismo, opuso causas de carácter subsidiario invocando el artículo 197 de la LRJS. La demandante-recurrente impugnó dicha pretensión de la parte demandada-impugnante.



SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso el demandante-recurrente, al amparo del artículo 193 a) o, subsidiariamente, c) de la LRJS, denuncia, en sendos apartados del citado motivo, en primer lugar la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 222 de la LEC y 207.4 del mismo Cuerpo Legal, arguyendo que no se aplicó la cosa juzgada en lo tocante a la determinación de la antigüedad y, en un segundo apartado, la infracción del artículo 87.4 y 87.6 de la LRJS en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y el artículo 218.1 de la LEC, por entender, el recurrente, que no se efectuó trámite de conclusiones y evaluación de la prueba en la que quedasen fijadas las pretensiones de las partes.



TERCERO.- Así las cosas, conviene dejar patente que la propia parte actora-recurrente, después de instar la nulidad de actuaciones y devolución de los autos al Juzgado de instancia, señala en el inciso final del apartado primero del motivo segundo que '...por razones de economía procesal...' solicitando a la Sala que entre en el fondo y estime la antigüedad interesada y, asimismo, que a tenor de lo expuesto en los referidos apartados del motivo en cuestión, la controversia gira en torno a la pretensión de que se recoja la fecha de antigüedad que pretende la parte actora, esto es, el 1/1/1976. Como se desprende de inveterada doctrina -recogida, entre otras, en las sentencias del TS de 20/4 y 16/5/1988, 30/5/1991 y 22/6/1992- la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no puede prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada, señalando, por su parte, la sentencia de 11/12/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada', en tanto que una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional viene a señalar que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso, así la STC 145/1986, y que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales (en tal sentido la STC 102/1987), sino que la indefensión con relevancia jurídico-constitucional sólo se produce 'cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 155/1988), de otra manera, la nulidad no haría más que dilatar indebidamente el proceso, por lo que la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española sólo se produce cuando existe una real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial (en ese sentido se pronuncia la STC de 11 de febrero de 1991, sin que pueda soslayarse, a mayor abundancia, que no toda irregularidad procesal genera la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas' o lo que es igual, se precisa que el defecto formal o procesal tenga una incidencia material que provoque una verdadera situación de indefensión del recurrente, acaeciendo en el caso que, no se evidencie concurrente una situación que determinase la existencia de indefensión para la parte que avalase la pretensión de nulidad de actuaciones, máxime cuando el propio recurrente se pronuncia en orden a que la Sala entre a resolver lo concerniente a la antigüedad y la administración concursal de la mercantil Luminosos Dofrey S.L. y de Dª Benita proclama en su escrito de impugnación, entre otras consideraciones, que no se opone a la modificación de hechos probados y tampoco se opone a la antigüedad pretendida por coincidir con la reconocida por la concursada, a lo que cabe añadir que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo ponen de relieve que es indispensable la evidencia de una situación de indefensión que afectando a la parte le haya impedido el despliegue de medios o elementos necesarios para la protección y defensa de sus intereses, lo que no consta en el caso presente pues la parte pudo desplegar todos los medios que consideró procedentes para la defensa de sus intereses e, 'ítem más', no tiene sentido la declaración de nulidad que retrasaría sensiblemente la solución de la controversia que nos ocupa cuando, como en el caso, la parte tiene la posibilidad de acudir a la revisión fáctica para instar la modificación relativa a la antigüedad en atención a la documental que obra en autos. En consonancia con lo expuesto no ha de tener acogida la pretensión de nulidad de actuaciones a que se contrae el motivo primero del recurso entablado por la parte actora.



CUARTO.- En el motivo segundo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS, pretende la parte actora, en primer lugar, que se modifique el ordinal primero del relato histórico a fin de que se redacte con arreglo al texto que propuso -consistente en: El demandante D. Carlos consta en su vida laboral que ha estado dado de alta en los siguientes períodos: Darío : 21/1/1976 al 8/7/1979. Darío : 1/12/1980 al 28/2/1987.

Luminosos Dofrey SL: del 1/3/87 al 16/4/91. Luminosos Dofrey SL: del 1/3/87 al 16/4/91. Luminosos Dofrey SL: del 1/3/87 al 16/4/91. Luminosos Dofrey SL: del 19/4/91 al 24/4/91. Luminosos Dofrey SL: del 26/4/91 al 6/5/91. Luminosos Dofrey SL: del 20/5/91 al 26/1/94. Luminosos Dofrey SL: del 28/1/94 al 13/7/94.

Luminosos Dofrey SL: del 29/7/94 al 29/12/05. Luminosos Dofrey SL: del 1/6/07 en adelante. Con la categoría profesional de oficial de 3ª con un salario mensual de 1.788,56 euros pagas extra prorrateadas.- vida laboral/ convenio colectivo.'- invocando como sustento de su pretensión el documento del folio 170 de autos en el que se plasma la vida laboral del actor, siendo así que ha de tener acogida la pretensión de revisión al apoyarse en elemento hábil y eficaz a tal efecto, máxime cuando la redacción original ya se refiere al citado documento, aun cuando no se recoja en su integridad el contenido del mismo. En consecuencia, el motivo primero del recurso ha de quedar redactado en la forma antedicha propuesta por el recurrente.



QUINTO.- En sede jurídica, la parte actora interesa el examen de la normativa aplicada en la resolución de instancia, denunciando la violación, por aplicación indebida, de los artículos 50.1.b) sobre computo de la antigüedad del actor, la jurisprudencia acerca de la unidad esencial del vínculo laboral y el principio de congruencia del artículo 218 de la LEC y al respecto, conviene recordar que como se colige de la Jurisprudencia, por todas las sentencias del Tribunal Supremo de 29.12.1994, 25.9.1995, 28.9.1998 y 25.1.1999, para el éxito de la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, se requiere que el incumplimiento por parte del empresario sea grave, a cuyo efecto debe valorarse la intensidad de la importancia o trascendencia del retraso o impago en relación con la obligación de pago puntual del salario derivada de lo establecido en los artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo, temporal, continuado y persistente en el tiempo y cuantitativo.

En el presente, como ya señala la resolución de instancia en su fundamento jurídico tercero, '(...) las partes comparecientes no mostraron oposición en lo que atañe a la realidad de los atrasos e impagos, así como los cálculos efectuados respecto del salario aplicable y cuantía debida, siendo objeto de discusión únicamente la antigüedad del actor', lo que conduce a la Juzgadora de instancia a declarar en el propio fundamento tercero que '(...) existe una falta de pago continuado en el abono del salario en los términos del artículo 50.1.b) del ET y, por tanto, concurre justa causa de extinción contractual por parte del trabajador ...', de manera que deviene procedente acceder a la solicitud de que se declare extinguida la relación laboral entre las partes, centrándose la controversia en la determinación de la antigüedad y, al efecto, por más que la propia sentencia refiere, con valor fáctico en el párrafo segundo del fundamento tercero, que las nóminas indican como antigüedad la de 1/1/1976, no es menos cierto que, como ya señalamos 'ut supra', la Administración Concursal de Luminosos Dofrey S.L. y de Dª Benita , única parte que, junto con el demandante y Fogasa, compareció en juicio según refiere el antecedente de hecho primero de la sentencia 'a quo', en el escrito de impugnación del recurso si bien se opone a la declaración de nulidad interesada por el actor, 'no se opone a la modificación de hechos probados pretendida', añadiendo dicha administración concursal que 'tampoco nos oponemos a la antigüedad pretendida por coincidir con la reconocida por la concursada', y ello unido a lo que se deriva de un análisis complementario e integrador de la documental de autos, deviene sustento suficiente para determinar que la antigüedad laboral de la parte actora haya de fijarse en la de 1/1/1976 que interesó, así en la demanda como en el propio recurso de suplicación que nos ocupa, con las consecuencias económicas que de ello se deriva a las que nos referiremos en la parte dispositiva de esta sentencia.



SEXTO.- La Administración Concursal de Luminosos Dofrey S.L. y de Dª Benita en el escrito de impugnación del recurso entablado por la parte actora frente a la resolución de instancia no puso objeción alguna, como hemos señalado en el fundamento anterior, a la modificación fáctica ni a la determinación de la antigüedad pretendida por el demandante, sin embargo, invocando el artículo 197 de la LRJS, se refirió a la causa de oposición relativa a una supuesta falta de competencia del Juzgado de lo Social por haberse iniciado un procedimiento de extinción colectiva en sede concursal. Así las cosas, aun cuando lo peticionado por la Administración concursal en el escrito de impugnación del recurso pudiera exceder del contenido y alcance del mismo, pues como señala la doctrina del TS, así la sentencia de 15/10/2013, 'la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación', cabe no soslayar que la cuestión competencial es apreciable de oficio, incluso en esta alzada, según reiterada doctrina contenida, por todas la sentencia del TS de 30/1/2007, siendo así que, en el caso que nos ocupa, la resolución de instancia se pronunció en el sentido de que la competencia es de la jurisdicción social, al señalar, en esencia, que 'no solo se trata de una demanda previa a la declaración de concurso' y 'cuando la acción se dirige contra un grupo de empresas que generan responsabilidad solidaria y no están declaradas en situación concursal, procede la competencia a favor de la jurisdicción social', desprendiéndose de lo actuado que la demanda rectora se presentó con fecha 17/7/2018 ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo que, previos los trámites correspondientes, dictó sentencia con fecha 15/2/2019, mientras que, como se desprende de análisis complementario e integrador de la documental de autos, la Administración concursal de la mercantil Luminosos Dofrey S.L. presentó, con fecha 2/11/2018, solicitud de extinción colectiva de contratos de trabajo ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra con sede en Vigo, acordándose la admisión a trámite con fecha 7/11/2018 y, previos los trámites correspondientes, el citado Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 18/1/2019, Auto de extinción colectiva de las relaciones laborales de 7 trabajadores que, recurrido en suplicación, fue anulado por esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia que dictó sentencia, con fecha 17/9/2019 en cuya parte dispositiva estableció lo siguiente: 'Estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos contra el Auto de 18 de enero de 2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Pontevedra, con sede en Vigo, dictado en incidente concursal laboral seguido a solicitud del administrador concursal de la Entidad mercantil Luminosos Dofrey S.L., la Sala anula actuaciones desde el momento anterior al dictado de dicho Auto a los efectos de que se dé el debido cumplimiento al trámite de audiencia establecido en el artículo 64.7 de la Ley Concursal', de donde se deduce que los argumentos manejados por el Juzgado de lo Social son asaz suficientes para desestimar la pretensión de incompetencia de jurisdicción esgrimida por la recurrida en su escrito de impugnación, y declarar la competencia de esta Jurisdicción Social, siendo de añadir que, habiendo sido anulada la resolución del Juzgado de lo Mercantil antes referida tampoco cabe considerar la existencia de la falta de acción a que, en el inciso final del escrito de impugnación, se hace referencia, por lo que, como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, consideramos que no ha de tener acogida la pretensión esgrimida en el escrito de impugnación del recurso interpuesto por la Administración concursal de la mercantil Luminosos Dofrey S.L.

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte la pretensión subsidiaria del recurso de suplicación articulado por D. Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, de fecha 15/2/2019, en autos nº 632/2018, revocamos parcialmente la resolución de instancia en el punto relativo a la antigüedad del actor que se fija en el 1/1/1976 lo que determina que la indemnización ascienda a la cuantía de setenta y tres mil seiscientos setenta y seis euros con 24 céntimos (73.676,24 euros), manteniendo inalterados los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.