Sentencia Social Nº 463/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 714/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000714/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00463/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 714-09

Sentencia número: 463/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la villa de Madrid, a cinco de junio de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 714-09, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO GARCÍA CEDIEL, en nombre y representación de DON Jose Pablo contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 835-08, seguidos a instancia de DON Jose Pablo frente a "SOLUTIO ASISTENCIA TOTAL INDUSTRIAL S.L.", en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- D. Jose Pablo ha venido prestando sus servicios para SOLUTIO ASISTENCIA TOTAL INDUSTRIAL SL con una categoría profesional de Especialista y un salario de 1.055,60 euros mensuales incluida la prorrata de las pagas extra más 123 euros en concepto de plus extrasalarial.

SEGUNDO.- El vínculo entre las partes se articuló mediante contrato por obra o servicio determinado con objeto limpieza y acarreo de materiales de obra sita en C/ Marquesa viuda de Aldama, Alcobendas, Madrid de fecha 26 de octubre de 2008.

TERCERO.- El actor ha permanecido de baja por IT desde el 1 de octubre de 2.007 al 30 de enero de 2.008.

CUARTO.- El 4 de febrero de 2.008 la empresa comunica al actor que, con efectos de 31 de enero de 2.008 cesaba en la empresa por finalización de contrato.

QUINTO.- El 1 de enero de 2.008 la empresa realiza una transferencia a favor del actor de 1.660,67 euros cuando debió percibir en concepto de subsidio de IT la suma de 655,54 euros.

SEXTO.- El actor tiene devengada la suma de 102,86 euros en concepto de vacaciones.

SÉPTIMO.- El 20 de junio de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 4 de junio.".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Jose Pablo contra SOLUTIO ASISTENCIA TOTAL INDUSTRIAL S.L. debo condenar y condeno a la empresa a que abone al actor la suma de 760,72 euros.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de febrero de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 20 de mayo de 2009, señalándose el día 3 de junio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El 31 de enero de 2008 terminó la relación laboral existente entre el Sr. Jose Pablo y la empresa "Solutio Asistencia Total Industrial S.L.", tras lo cual el trabajador formuló demanda en reclamación de cantidad por un triple concepto: vacaciones, indemnización por fin de contrato y preaviso.

El Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid dictó sentencia el día 27 de octubre de 2008 , resolviendo: A) en cuanto al primer concepto reclamado, se estimó íntegramente, al no haber sido objeto de discusión por la demandada; B) en cuanto al segundo concepto, se estimó parcialmente y cuantificó en 1.135,25 euros; C) en cuanto al tercero, también se estimó, por importe de 527,8 euros. La suma total de esas tres cantidades ascendía a 1.765,85 euros, de los cuales la magistrada "a quo" dedujo 1.005,13 en concepto de compensación por las cantidades pagadas en exceso por la empresa en diciembre de 2007, quedando, en definitiva, la condena en 760,72 euros.

Recurre el actor con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 L.P.L.

SEGUNDO.- El segundo hecho declarado probado quiere modificarse en el sentido de recoger que "El vínculo entre las partes arranca de fecha 6 de febrero de 2006, según se desprende de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de 29 de abril de 2008, Demanda 294/2008 ".

Un elemento destaca en esta redacción: los términos literales utilizados por el recurrente ("el vínculo entre las partes arranca de fecha 6 de febrero de 2006"), porque denota claramente que lo que se pretende fijar a través de ese dato es el momento en que comenzó la relación laboral entre las partes, no aquél en que comenzó el contrato temporal cuya extinción se pide sea indemnizada. La distinción es importante porque es certera la apreciación de la juzgadora de instancia cuando indica "Si ha existido un vínculo anterior es indiferente a los efectos del presente pleito en tanto que lo que se indemniza es la finalización de un contrato concreto. Si el actor quiere acumular otra indemnización debe aportar el contrato en el que se basa para poder determinar si da lugar o no a una indemnización".

Ciertamente, la reclamación del actor en este litigio no se refiere a una indemnización por despido, ya que tal cuestión fue examinada en otro proceso, sino la indemnización que corresponde a la extinción del contrato comenzado el 26 de octubre de 2006 (en este punto existe un error material en la sentencia, al fijar el 26 de octubre de 2008 como momento de inicio del contrato en cuestión) y finalizado el 31 de enero de 2008. Que esto es así puede comprobarse a la vista de la regulación de convenio a la que luego haremos mención. Por lo tanto, no es relevante a efectos de cálculo de la indemnización por fin de contrato temporal la existencia de otros contratos previos. Tal razón hace que la revisión se desestime.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso plantea que el salario fijado en la sentencia recurrida es inferior al que corresponde por convenio (con la consiguiente infracción del art. 4.2 e ) E.T.) y, en consecuencia, la indemnización por terminación de contrato está mal calculada (con infracción en este caso del art. 15.6 del convenio colectivo aplicable). Esta última cuestión también se aborda en el tercer motivo de suplicación, mezclada con otras varias, en una auténtica confusión argumental claramente contraria a los mandatos del art. 194.2 L.P.L.

En punto a defender la primera de esas afirmaciones el recurso menciona su aportación a los autos de las tablas salariales de convenio, sobre las que dice "se desglosan los conceptos salariales que son salario base, plus de actividad y pagas extraordinarias, sin que el hecho de que se haya podido abonar al trabajador por debajo del convenio de aplicación sirva para reducir básicamente el salario a efectos de cálculo de la indemnización". De esta alegación deduce el recurrente que su salario ha de cuantificarse en 1.268,73 euros mensuales con prorrata de pagas extras, y en función del mismo recalcular la indemnización establecida en el citado precepto convencional.

La transcrita argumentación no da soporte a la petición de recurso que se examina, aun cuando sólo sea por el hecho de que no entra en ningún momento a considerar la repercusión que puede tener en el plus de actividad (que, según el art. 27.1 de convenio, se devenga sólo por jornada efectivamente trabajada) la permanencia del trabajador en situación de incapacidad entre los días 1 de octubre de 2007 a 31 de enero de 2008.

CUARTO.- Además el recurso no combate las razones dadas en la instancia para fijar el salario del actor. En este punto la magistrada "a quo" indica que cuantifica el salario del demandante en "1.055,60 euros que es el fijado en sentencia de despido", cosa que se corresponde plenamente con la realidad, según vemos en los folios de autos 27 a 31, en los que se recoge copia de la referida sentencia explicitando que "respecto del salario, por aplicación del artículo 26 E.T ., se ha declarado el importe realmente percibido conforme al promedio (meses de 30 ó de 31 días) cotizado por la empresa al Sistema de la Seguridad Social, de modo que el salario mensual devengado por el trabajador asciende a 1.055,60 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias de conformidad con el importe que figura en las hojas de salario aportadas, toda vez que el demandante no ha practicado prueba tendente a poder acreditar el superior salario (1.268,73 euros) que alega en demanda".

El recurso, por tanto, no deja de tener una cierta contradicción, en cuanto reprocha a la resolución impugnada la lesión del art. 222 L.E.C ., producida, según se dice, por no haber admitido la antigüedad laboral fijada en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de 29 de abril de 2008 , mientras él no toma en cuenta el salario fijado en esta sentencia.

En cualquier caso, la lesión del art. 222 L.E.C . debe descartarse en cuanto, volvemos a decir, lo examinado en el proceso por despido fue la antigüedad laboral del trabajador a efecto de despido, distinta a la que se debe considerar a efecto de la indemnización prevista en el art. 15.6 de convenio.

QUINTO.- A este respecto hemos de decir que, según se deduce de las explicaciones dadas por la juzgadora de instancia, ésta ha aplicado la regulación sobre indemnización por fin de contrato estipulada en el art. 15.6 del convenio de la construcción publicado en el BOCAM de 12/6/08 , y, aun cuando esta Sala tiene serias duda sobre la aplicación de dicha regulación en lugar de la del anterior convenio (duda que proviene del hecho de que el ámbito temporal de este nuevo convenio comenzó en la fecha de su publicación, salvo en materia salarial, que se retrotrajo al 1/1/08, mientras la terminación del contrato del trabajador es anterior a la entrada en vigor de ese nuevo convenio), es lo cierto que el recurrente no cuestiona la aplicación de tal precepto, el cual establece: "En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en el artículo 49.1.c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se establece una indemnización por cese del 7 por 100 calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio aplicable devengados durante la vigencia del contrato".

Tal previsión, reservada para los casos de extinción de contrato fijo de obra, expresa con claridad que las partidas económicas computables a efectos de cuantificar la indemnización son las que integran el salario del trabajador, y esto es precisamente lo computado en este caso por la juzgadora de instancia, conforme reflejan los cálculos reseñados en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero de sentencia.

SEXTO.- La última parte del recurso critica que, de la deuda existente a favor del actor, se haya descontado la cantidad de 1.005 euros. Para entender la razón de la respuesta que merece esa crítica tenemos que dar una pequeña explicación de lo sucedido.

La juzgadora relata que el día 1 de enero de 2008 la empresa transfirió al trabajador 1.660,67 euros, "cuando debió percibir en concepto de subsidio de I.T. la suma de 655,54 euros", con lo cual es evidente que el citado pago lo atribuye a pago delegado de la indicada prestación de seguridad social. Una vez fijado este presupuesto y que el pago era indebido, la sentencia ha descontado ese exceso de la deuda que iba a cargo de la empresa, precisando que tal operación no requiere el ejercicio de acción reconvencional, sino de una simple compensación.

El recurso no admite que la mencionada transferencia de 1.660,67 euros pueda entenderse efectuada en concepto de abono de subsidio de incapacidad temporal pues tal decisión no puede adoptarse "sin valorar siquiera si el actor ha estado en situación de IT por accidente de trabajo, en cuyo caso si se devenga la paga extraordinaria, o por enfermedad común, o a qué obedece tal ingreso, que puede ser atrasos o cantidades de otra naturaleza". Con esta explicación se trata de refutar la fundamentación de la magistrada "a quo" según la cual "no puede entenderse que la empresa esté abonando la paga extra en tanto que en una parte importante del periodo de devengo el actor estaba de baja por IT y el subsidio incluya la parte proporcional de la paga extra".

Pues bien, es lo cierto que la sentencia de instancia atribuye con toda claridad el pago de referencia a subsidio de incapacidad temporal y el recurrente no enerva los argumentos (reducción parcial de la paga extra de Navidad de 2007 por permanencia del actor en baja médica durante gran parte del periodo de su devengo) de los que la magistrada ha extraído tal conclusión, pues la manifestación de que un periodo de baja por accidente laboral permite el devengo de pagas extra no sólo no está fundada jurídicamente, sino, sustancialmente, es del todo estéril en este caso, puesto que no consta que la baja iniciada el 1 de octubre de 2007 lo fuera por accidente laboral.

De modo que este Tribunal forzosamente tiene que admitir que el pago al que se refiere el quinto hecho declarado probado lo fue como pago delegado de seguridad social y en importe excesivo.

Sentado este presupuesto, el motivo, donde sólo se invoca la inaplicación del art. 85.2 L.P.L . (basada en la admisión de reconvención sin previo anuncio en la conciliación prejudicial), ha de decaer.

La jurisprudencia admite la posibilidad de que la empresa compense las deudas que ella tiene contraídas con el trabajador con la deuda que éste pueda tener con su empleadora sin que tal operación requiera formular reconvención, y en tal sentido recordamos lo dicho en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 27 de octubre de 2008 (rec. 2592/08 ):

"El citado planteamiento de recurso ha sido expresamente rechazado por el Tribunal Supremo, quien, en sentencia de fecha 17.9.04 (RCUD 4818/03 ), manifiesta: "La doctrina correcta ha sido la aplicada por la sentencia referencial (AS 20022339 ), al aceptar la posibilidad de oponer en juicio la excepción de compensación de deudas, al amparo del art. 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 19951144, 1563 ) sin necesidad de formular reconvención ni de anunciarla en la conciliación previa. Y es que, como señaló nuestra sentencia de 10-4-00 (RJ 20003426) (rec. 1272/99 ), «la viabilidad de la forma de pago por compensación por vía de excepción, es posibilidad por lo demás aceptada sin reparos por la doctrina científica, la judicial de suplicación y la unificada de esta Sala»".

Por lo que el recurso se desestima.

SÉPTIMO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DON Jose Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID de fecha 27 de octubre de 2008 , en sus autos nº 835-08, seguidos a instancia de dicho recurrente contra "SOLUTIO ASISTENCIA TOTAL INDUSTRIAL S.L.", en reclamación de CANTIDAD. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 0714 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.