Sentencia Social Nº 463/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2013 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00463/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100487

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000340 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000374 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de BADAJOZ

Recurrente/s: Higinio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:UGT, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:FAUSTINO SANCHEZ LÁZARO,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. DANIEL RUIZ BALLESTEROS

D. JACINTO RIERA MATEOS

En CACERES, a veinticuatro de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 463

En el RECURSO SUPLICACION 340/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. Higinio , en su nombre y representación, contra la sentencia número 144/2013 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 374/2012, seguido a instancia del mismo, frente a la UNION GENERAL DE TRABAJADORES, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Higinio , presentó demanda contra UNION GENERAL DE TRABAJADORES y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 144/2013, de fecha doce de Abril de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. D. Higinio presta servicios para la empresa UGT EXTREMADURA, realizando desde el año 2005 el asesoramiento y atención a trabajadores inmigrantes en el CAIPI de Badajoz, en el marco del proyecto INMEX.

A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de técnico superior B, su salario de 33.477,09€ anuales y su antigüedad de 1 de junio de 1989.

SEGUNDO. D. Higinio ha estado de baja médica durante los siguientes periodos:

- Desde el día 8 de julio de 2010 hasta el día 4 de abril de 2011

- Desde el día 27 de abril de 2011 hasta el día 13 de mayo de 2011

- Desde el día 5 de enero de 2012 hasta el día 20 de enero de 2012

- Desde el día 28 de mayo de 2012 hasta el día 13 de julio de 2012

- Desde el día 18 de septiembre de 2012 hasta el día 11 de octubre de 2012

TERCERO. D. Higinio disfrutó las vacaciones anuales del año 2011 en los siguientes periodos:

- Desde el día 27 de junio de 2011, hasta el día 15 de julio de 2011.

- Desde el día 3 de octubre de 2011, hasta el día 7 de octubre de 2011

- Desde el día 2 de noviembre de 2011, hasta el día 4 de noviembre de 2011

CURTO. O. Higinio acudió a citas médicas los días días 30 de mayo de 2011, 6, 7, 8 y 10 de junio de 2011, 29, 30 y 31 de agosto de 2011, 1, 2, 5, 6, 7, 9, 12, 13, 14. 15, 16, 19, 20, 22, y 23 de septiembre de 2011, 13 de octubre de 2011, 8, 9, 10, 28 y 30 de noviembre de 2011, 1, 5 y 14 de diciembre de 2011.

También acudió a citas médicas los días 23, 24, 25, 26, 30 y 31 de enero de 2012, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 24 y 27 de febrero de

2012, 15 de marzo de 2012, 13 y 16 de abril de 2012, 7 y 25 de mayo de 2012.

QUINTO. D. Higinio acudió con su hijo al médico los días 5 de agosto de 2011, 8 y 21 de diciembre de 2011.

Disfrutó de un permiso por hospitalización de su hijo los días 8, 9 y 10 de noviembre de 2011.

Acudió con su hijo al médico los días 30 de enero de 2012, 14, 23 y 26 de marzo de 2012

SEXTO. D. Higinio disfrutó de permisos para asuntos propios los días 21 de noviembre de 2011 y 2 de diciembre de 2011.

También disfrutó de permisos para asuntos propios los días 7 y 24 de mayo de 2012.

SÉPTIMO. D. Higinio intervino en el procedimiento número 310/2010 seguido en este juzgado, en su condición de representante de la Federación de Inmigrantes de Extremadura y abogado de esta entidad, habiendo presentado escritos los días 14 de febrero de 2011, 16 de febrero de 2011 y 24 de febrero de 2011 y asistido al acto de conciliación celebrado el día 10 de marzo de 2011.

OCTAVO. D. Higinio ha sido Secretario General de la Federación de Inmigrantes de Extremadura, habiendo sido promovida su participación en este movimiento asociativo por el sindicato demandado.

NOVENO. D. Higinio es el administrador único de Tejeda & Encinas Hispano Portuguesa De Abogados Y Asociados, S. L., que se constituyó el día 9 de febrero de 2010, que tiene por objeto social la intermediación en el asesoramiento y asistencia jurídica en todas las materias de derecho (trámites de extranjería, nacionalidad, derecho de las personas, familia, sucesiones, asuntos civiles, procedimientos administrativos,...), gestión y asesoramiento empresarial.

Esta sociedad es administradora solidaria de la sociedad HISPANO TURCA CONSULTORES LEGALES, S. L., de la que D. Higinio es el representante y que tiene un objeto social similar a la anterior.

DÉCIMO. D. Higinio , por medio de carta fechada en Badajoz el día 9 de mayo de 2011, comunicó su dimisión al frente de la Secretaría de Seguros y Oficinas de la FES-UGT de Extremadura, al entender que en su doble condición de empresario y representante del sindicato hacían incompatible su permanencia en el cargo de responsabilidad que ocupaba.

UNDÉCIMO. El día 20 de abril de 2012, D. Higinio presentó una denuncia contra la entidad demandada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, requiriéndola para que facilitara ocupación efectiva al trabajador denunciante. Presentó otra el día 24 de agosto de 2012

DUODÉCIMO. El número de trabajadores inmigrantes en la Comunidad Autónoma de Extremadura ha ido decreciendo desde el año 2005 hasta la actualidad.

DECIMOTERCERO. Con posterioridad a la iniciación de este procedimiento, se ha aprobado un ERTE en la entidad UGT EXTREMADURA.

DECIMOCUARTO. El día 4 de abril de 2012, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró 25 de abril de 2012, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Higinio contra UGT EXTREMADURA. Por ello, absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 9-7-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda en la que pretende que se declare la extinción de su contrato de trabajo por incumplimientos empresariales consistentes en falta de ocupación efectiva y vulneración de derechos fundamentales, pero antes hay que resolver sobre lo alegado en escrito presentado por la empresa demandada dos días antes de la fecha señalada para que la Sala resuelva el recurso y en el que se solicita que se requiera al demandante para que acredite haber impugnado la extinción de su contrato de trabajo acordada por la empresa y que, de no hacerlo se aprecie falta de acción, alegación y solicitud destinadas al fracaso. En primer lugar porque nada acredita la autenticidad de los documentos que ahora extemporáneamente aporta la parte en el recurso ni, por tanto, que, en efecto, se haya procedido a la extinción del contrato del demandante.

Pero es que, además, aunque consideráramos que se ha producido el despido, la consecuencia sería la acumulación de acciones o de procesos previstos en los artículos 26.3 y 32.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero eso ya no es posible porque el despido se habría producido después de interpuesta la demanda de extinción basada en el art. 50 del Estatuto de los trabajadores y de todas formas, dado lo que ya señalaba la jurisprudencia, como puede verse en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007, citada por las de esta Sala de 19 de junio de 2008 y de 2 de marzo de 2010 y ahora expresamente el segundo de los mencionados preceptos, habría que examinar y resolver antes la acción relativa a la extinción solicitada por el trabajador, al haber nacido y ejercitarse antes.

En ese sentido, puede verse la sentencia del TSJ de Madrid de 22 de junio de 2012 , en la que se expone para un caso semejante:

[Es verdad que la acción a la que se refiere el artículo 50 del ET tiene eficacia 'ex nunc' y no 'ex tunc', de modo que para que pueda prosperar precisa como requisito imprescindible que la relación laboral se encuentre viva al tiempo de dictarse sentencia, porque como ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones el éxito de la acción del artículo 50 del ET queda subordinado a que el contrato esté vigente].

Pero se añade:

[Es verdad que en sintonía con lo que la parte recurrente manifiesta en el último de los escritos dirigidos a este tribunal de fecha 24 de mayo de 2012, es indudable que las dos acciones, la de resolución de contrato instada por el trabajador, y la posterior de despido, pueden ser completamente independientes, sin perjuicio de que la estimación de la primera pudiera tener incidencia, si la segunda se desestima, esto es, si ese despido es calificado por el Juzgado de lo social 4 de Madrid como un despido procedente, porque en caso de que hubiéramos entendido que los incumplimientos empresariales revestían la gravedad necesaria la indemnización a la que hubiéramos condenado a la empresa solo podría extender sus efectos desde la fecha de nuestra sentencia hasta el 1 de febrero de 2012 en que el actor fue despedido.

Así lo ha declarado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de febrero de 2012, Recurso numero 2211/11 , cuando razona que '... teniendo ambas acciones causas independientes, y siendo anteriores a las del despido las que justifican la extinción del contrato a instancia del trabajador ... es claro que la sentencia recurrida obró conforme a derecho al establecer la procedencia de la indemnización, puesto que cuando se producen los hechos justificantes del despido ya existían los incumplimientos empresariales que permitían al trabajador instar la resolución indemnizada, y este derecho no desaparece por la circunstancia de que se produzca un despido posterior, ya que tal criterio conduciría al absurdo de que el empresario pudiese dejar sin efecto el derecho que el art. 50ET atribuye al trabajador con solo producir un despido por incumplimientos posteriores a los que dan causa a la resolución del contrato. Ahora bien, (... es...) indudable que el trabajador puede incumplir sus obligaciones durante el tiempo posterior a su demanda de resolución del contrato -salvo casos excepcionales continúa en el puesto de trabajo- es evidente que el empresario puede sancionar el incumplimiento del trabajador mediante el despido y como si éste resulta procedente extingue desde su misma fecha el contrato de trabajo, la indemnización a que tiene derecho el trabajador por la resolución indemnizada de su contrato solo puede extender el período para su cómputo hasta la fecha de su extinción por despido...'.

En el caso que se enjuicia, es claro, porque así se admite por todas las partes, que la empresa extinguió el contrato de trabajo del actor en virtud de un despido practicado el 1 de febrero de 2012, pero también lo es que nosotros desconocemos si la cuestionada relación se ha reanudado por calificarse como nulo el despido.

En la fecha de la deliberación y fallo de este asunto no existe ningún tipo de constancia de que la relación laboral esté extinguida, porque, e insistimos en ello, no contamos con un pronunciamiento firme que así lo haya declarado. Por estas razones el análisis del recurso debe abordarse desde el fondo del asunto prescindiendo del argumento de que la acción del artículo 50 del ET no puede prosperar si la relación laboral no subsiste a la fecha de la sentencia].

Tampoco aquí nos consta que la relación contractual se haya extinguido y poco importa que, como en el caso de la mencionada sentencia se haya interpuesto demanda respecto de la que no ha recaído sentencia o no pues la situación, para lo que importa, es la misma, sin que quepa esperar a que recaiga sentencia en el caso examinado por el TSJ de Madrid, ni a que se interponga demanda aquí.

Más claramente, nos dice la sentencia del TSJ de La Rioja de 27 de julio de 2000 :

[Sin embargo, la STS de 4 de febrero de 1986 , invocada por la parte demandante ahora recurrente, contempla un supuesto análogo al ahora enjuiciado, al haber acordado la empresa el despido cuando ya se encontraba en tramitación en el correspondiente procedimiento la acción de resolución del contrato ejercitada por el actor demandante, por lo que su cese en el trabajo no enervó el ejercicio y correspondiente decisión judicial de la demanda interpuesta por resolución del contrato al encontrarse vivo el vínculo laboral cuando la interpuso.

En la referida sentencia, después recepcionada por la STS de 7 de noviembre de 1989 se sienta la doctrina siguiente: si el trabajador se estima perjudicado en sus derechos puede ejercitar la acción resolutoria y si el empresario estima que concurre causa de despido puede adoptar tal decisión; mas si ésta se produce cuando «ya esté en tramitación una reclamación sobre resolución de contrato, hay que dar preferencia a la decisión de la cuestión primeramente planteada y si ésta se resuelve favorablemente para el trabajador, entonces es cuando carecería de acción para reclamar sobre el despido decidido y el mismo quedaría consumado»; añadiendo que para la acción de resolución del vínculo laboral se precisa la permanencia en el trabajo y así lo tiene reconocido reiterada jurisprudencia del TS y doctrina de esta Sala, salvo los casos excepcionales expresados -en alusión a aquellos en que la continuidad en el trabajo no fuera posible por razones que afectasen a la dignidad del trabajador- mas si la no permanencia en el trabajo es por causa y decisión de la empresa, con ello no se detiene ni enerva el ejercicio y decisión de la acción resolutoria].

Por todo ello, procede resolver el recurso y devolver los documentos aportados por la parte recurrida ya que no pueden entenderse comprendidos entre los que el art. 233 LRJS permite admitir en el trámite de recurso ya que en ningún caso iban a ser decisivos para su resolución ni para evitar un posterior recurso de revisión o la vulneración de un derecho fundamental.

SEGUNDO.-Entrando, pues, en el recurso, en un primer motivo se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo la supresión del segundo al décimo y del decimotercero o, subsidiariamente, dar nueva redacción a todos ellos, así como añadir otros nuevos.

No procede ninguna de las revisiones propuestas. En cuanto a la supresión de hechos probados, el principal argumento que utiliza el recurrente es que lo que en ellos se declara probado no tiene que ver con los incumplimientos empresariales que se alegan para la extinción del contrato de trabajo, pero, aunque así fuera, ello no es motivo para la supresión, ni incluso aunque a esta Sala le pareciera innecesario lo que en tales hechos se hace contar pues, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', doctrina que es aplicable también para una supresión de hechos porque puedan ser intrascendentes para el recurso pues el TS puede tener criterio distinto al respecto que el de la Sala de suplicación. En todo caso, si los hechos de que se trata no tienen que ver con el objeto del proceso y fueran intrascendentes para su resolución, con no tenerlos en cuenta bastaría, no siendo necesario suprimirlos.

Cierto es que el recurrente cita diversas pruebas en que se basa, pero entre ellas están declaraciones de testigos y el interrogatorio de las partes y es sabido que la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, ahora interrogatorio de las partes. Ni siquiera cuando las manifestaciones constan en documentos se trata de medios hábiles a estos fines. Como nos dice el Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en sentencia de 8 de enero de 2003 , la declaración testifical no pierde su naturaleza por el hecho de que la misma conste por escrito, transformándose en prueba documental. Por ello, son inhábiles a los efectos de revisar el relato fáctico todas las declaraciones testificales, sea cual fuere el documento en que conste reproducidas (documentos notariales, atestados policiales, actas de juicio, documentos periciales, etc.) en razón de que dicha prueba sólo puede ser valorada por quien de modo inmediato la recibe o practica, quedando por tal razón excluida por el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . Así lo entiende también el Tribunal Supremo que, por ejemplo en Sentencia de 23 de septiembre de 1998 , se refiere a 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'

También cita el recurrente diversos documentos, pero de ellos no se deduce nada en contra de lo que consta en los hechos probados de que se trata, al menos en la forma precisa para dar lugar a una revisión de hechos probados pues, como nos dice la STS 14 de julio de 1995 , el error del juzgador de instancia ha de quedar evidenciado de forma clara y directa por los propios datos y expresiones del documento o documentos alegados al efecto, sin necesidad de acudir a conjeturas, ni a deducciones o argumentaciones más o menos lógicas.

Por esas mismas razones han de fracasar las otras revisiones propuestas, porque, en realidad, como señala el Tribunal Superior de Justicia de Navarra en sentencia de 18 de diciembre de 2006 , 'no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal «a quo» puesto que así le viene atribuido por Ley, por lo que también le corresponde ponderar la eventual insuficiencia de los medios de prueba practicados'. Doctrina que se mantiene igualmente por el Tribunal Supremo para la casación y que puede aplicarse al recurso de suplicación, señalando en la Sentencia de 7 de diciembre de 2005 , para rechazar el error en la apreciación de la prueba que 'lo que realmente pretenden los recurrentes es sustituir por su propio criterio valorativo el de los juzgadores de instancia, apoyándose, no en documentos concretos, sino en todo el conjunto probatorio, con lo que olvidan que no estamos en presencia de un recurso ordinario, cual sería el de apelación, sino en el extraordinario de casación, en el que el cauce a cuyo través puede atacarse la valoración probatoria es tan restringido como antes hemos señalado'.

Además, se apoya el recurrente en muchos documentos de los que ha partido el juzgador de instancia para lo que declara probado y, como señaló esta Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2008 , no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ).

SEGUNDO.-En un segundo motivo de recurso se denuncia la infracción de los artículos 35.1 , 10 y 15 de la Constitución , de la Carta Social Europea, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del art. 181.2 de la LRJS , de los arts. 50 y 4.2 ET , del art. 8.11 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y de la doctrina expuesta en diversas Sentencias del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de Tribunales Superiores de Justicia

En cuanto a la inversión de la carga de la prueba, con cita del art. 181.2 LRJS , que alega el recurrente, resulta que el derecho al trabajo proclamado en el art. 35 CE no forma parte de la regulación constitucional de los derechos fundamentales, pues éstos son sólo los integrados en la Sección 1ª del capítulo II ( arts. 15 a 29), tal como expresamente precisa el art. 53.2 CE al regular el recurso de amparo (aun cuando admite que tal recurso también tutela los derechos reconocidos en el art. 14 y la objeción de conciencia), por lo que tampoco a ese derecho se aplica lo que el mencionado precepto procesal establece para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

En cuanto al derecho a la dignidad humana, también citado por el recurrente, aunque puede considerarse un derecho fundamental recogido tanto en el art. 10.1 como en el 15.1 CE , y, por tanto, a su protección si le es aplicable la norma procesal antes citada, sobre los indicios de que se producido violación del derecho fundamental o libertad pública que han de concurrir para que se haga recaer en el demandado la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, puede acudirse a lo que se expuso en la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2005 , dictada en un supuesto de despido, pero cuyos criterios puede aplicarse a otros supuestos, por ejemplo aquí. Se dice en esa sentencia: [Sobre la carga de probar cuando un despido haya tenido por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, cabe repetir lo expuesto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de septiembre de 2004 que resume la doctrina constitucional y jurisprudencial al respecto: 'igualmente ha de tenerse en cuenta que los «indicios» de que habla el referido precepto - art. 179.2 LPL - no son identificables con la mera «sospecha», que consiste en «imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia», sino que los indicios «son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto» ( STS 25/03/98 , con cita de las SSTS 09/02/96 , 15/04/96 y 23/09/96 ), por lo que la misma doctrina habla de «razonables indicios» ( STC 101/2000, de 14/abril , por ejemplo), o de «mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia» ( STC 41/1989, de 16/febrero ; citada por la STS 04/05/00 ). Y la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia - STS 01/10/96 - una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba'].

En este caso, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, de él no resulta indicio alguno, ni mínimo ni razonable y menos suficiente para la aplicación de la norma a que nos referimos, de que se haya producido una conducta empresarial que viole derechos fundamentales o libertades públicas del demandante. En efecto, repasando los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, en ellos no se aprecia nada que permita entender que la empresa pueda haber atentado contra ningún derecho, no ya fundamental, sino de cualquier otra clase, del demandante.

TERCERO.-Es cierto que la falta de ocupación efectiva del trabajador puede dar lugar a la extinción indemnizada del contrato. Así, nos dice la STS de 28 abril 2010 RUD núm. 238/2008 : [Hay que constatar que el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato. Este precepto, en su apartado a), se refiere 'a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o el menoscabo de su dignidad'. Sin embargo, la Sala entiende que debe incluirse en dicho apartado la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 E.T . reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva].

Si acudimos a los fundamentos de derecho de la sentencia, y no debe olvidarse que en el relato fáctico de una sentencia deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia de 3 de noviembre de 2000 , de Cataluña en la de 16 de abril de 1996 , o este de Extremadura en las de 15 de septiembre de 1997 y 2 de junio de 2003 ), pueden vislumbrarse algunas circunstancias que no se hacen constar en los hechos probados. Pero de lo que con valor fáctico se desprende de los fundamentos de la sentencia de instancia lo único que podría ser relevante a los efectos que nos ocupan es que se ha producido un descenso en la actividad de asesoramiento y atención a los inmigrantes que desarrolla el demandante, pero ni ello se traduce en una ausencia de ocupación efectiva ni mucho menos reviste la gravedad suficiente para determinar la extinción del contrato pretendida.

Así, como se dice en las sentencias de esta Sala de 22 de marzo de 2000 y 25 de enero de 2007 [de la jurisprudencia de la Sala 4ª de Alto Tribunal, expuesta en las Sentencias citadas y en otras, como las de 13 de julio de 1.983 , 12 de marzo de 1.984 , 26 de julio de 1.990 , 16 de enero y 31 de mayo de 1.991 y 8 de febrero de 1.993 , se desprende que 'la extinción del contrato de trabajo que autoriza y prevé el núm. 1, a) del art. 50 del ET , requiere un doble requisito: por una parte, que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial en las condiciones de trabajo, esto es, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral, y, por otra, que esta modificación redunde en perjuicio de la formación profesional del trabajador o en menoscabo de la dignidad'], habiendo declarado las SSTS de 18 de marzo y 18 de julio de 1996 que no es dable establecer una presunción «iuris tantum» sobre la existencia del perjuicio para el trabajador por causa de modificación sustancial que obligaría a la empresa a probar lo contrario sino que hay que estar al resultado de la probanza sobre el particular valorada por el juzgador de instancia en cada caso, sin que deba olvidarse que la prueba de que en la conducta empresarial concurrían las características necesarias para la extinción corresponde al demandante pues, a tenor del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y, como se dijo con anterioridad, no se dan aquí indicios suficientes para aplicar la norma que para la violación de derechos fundamentales o libertades públicas se establece en el art. 181.2 LRJS .

Como se dijo, en los hechos probados de la sentencia recurrida nada resulta acerca de que se haya producido falta de ocupación efectiva del trabajador y menos con esas características precisas para la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario.

También se ha dicho que consta en los fundamentos de derecho que se ha producido una disminución en la actividad que para la demandada desarrolla el demandante, pero también resulta de esos mismos fundamentos que tampoco eso supone ni falta de ocupación efectiva ni puede determinar la extinción porque, por un lado, aunque la culpabilidad de la empresa no es necesaria para la extinción ( STS 10 de junio de 2009 , entre otras muchas), es claro que no todo descenso en la actividad del trabajador puede redundar en esa consecuencia, cuando no es de una importancia tal que suponga la total falta de ocupación y menos cuando se debe a circunstancias ajenas a la empresa, como es en este caso el descenso evidente en el número de inmigrantes que acceden a nuestro país en busca de trabajo pues lo que ahora se da, con motivo de la crisis económica, es el fenómeno contrario, la emigración de trabajadores españoles para buscar trabajo fuera de nuestras fronteras.

En todo caso, de lo que también se hace constar en los fundamentos de la sentencia, sobre todo en el noveno, resulta que ese descenso en el nivel de inmigrantes atendidos no se ha reflejado en un descenso real en la actividad del demandante durante el tiempo en el que ha acudido a su trabajo, debido a los abundantes y largos períodos de ausencias en a su trabajo, todas justificadas, es cierto, pero que determinan que durante ellas no haya podido prestar servicios ni, por tanto, desarrollar su actividad laboral.

A todo ello se une que, como razona el juzgador de instancia en el décimo fundamento de derecho de su sentencia, parece contradictorio que el demandante pretenda la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva y resulte que, según un informe médico que obra en los autos, presenta un estado de ansiedad por el que está siendo tratado y que tiene por causa un exceso de trabajo que se traduce en una carga laboral intensa.

CUARTO.-Por último, como se dijo, se citan también en el motivo varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, pero, aunque en ellas se resolviera contra los criterios que hasta aquí se han expuesto, la doctrina de tales tribunales, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y así lo han entendido los propios Tribunales Superiores de Justicia, como el de Murcia en sentencia de 22 de marzo de 1.996 , el de Aragón, en la de 25 de septiembre de 1.996 , el de La Rioja en la de 26 de junio de 1.997 , el de Cataluña en la de 13 de febrero de 1.998 , el de Asturias en la de 8 de octubre de 1.999 o el del País Vasco en la de 27 de febrero de 1.996 , o esta Sala en la de 5 de mayo de 2003 , así como el Tribunal Supremo en la suya de 11 de octubre de 2001 .

En virtud de todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida porque también en ella se entiende, como aquí, que no concurre causa para determinar la extinción indemnizada del contrato de trabajo a instancia del trabajador prevista en el art. 50 ET .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DE EXTREMADURA, confirmamos la sentencia recurrida.

Devuélvanse a la recurrida los documentos que ha aportado.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0340 13,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.