Sentencia Social Nº 463/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 304/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/002496

N.I.G. CGPJ 48.020.42.1-2011/0002496

SENTENCIA Nº: 463/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS,Presidentae en funciones D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por MC MUTUALy D. Bernabe contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Bernabe frente a FOGASA, INSS, MC MUTUAL, PIKONSK PROYECTOS INMOBILIARIOS Y CONSTRUCCIONES S.L. y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO: El demandante nacido el NUM000 -1950 es de profesión habitual albañil y está afiliado a la seguridad social con el numero NUM001 .

SEGUNDO: El médico evaluador establece el siguiente cuadro clínico:

Artrosis radio carpiana ambas muñecas

Epitrocleitis codo izquierdo

Trastorno depresivo . episodios depresivos recurrentes

Trastorno de ansiedad.

Hipercolesterolemia.

Hipoacusia bilateral.

Y la siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Persiste dolor a nivel carpiano bilateral que aumenta al coger pesos

EF muleca derecha EF 40º-0º-50º.

Dr dc 10º-0º-30º EF mueca izquierda.

EF codo izquierdo refiere dolor a la palpación de epitroclea.

Maniobras para epitrocleitis ver RMN.

El actor refiere que con fecha 20-11-2009 cuando se encontraba trabajando manipulando con unas tenazas un bloque de granito , experimentó una claudicación y debilidad en ambas muñecas . El lunes 23-11-09 y ante la persistencia del dolor acudió ala Mutua que el derivó a su MAP por considerarlo EC.

En determinación de contingencia el INSS determinó que era enfermedad profesional por lo que el seguimiento lo ha continuado con su Mutua emitiendo alta Médica con fecha 16-6-2010 con diagnóstico de tendinitis de Quervain bilateral.

Ante la persistencia del dolor en ambas muñecas realizó impugnación al alta médica de la Mutua y acudió a su Map que le derivó a Osakidetza-Traumatología. Y este servicio le derivó a RHS con fecha 13-9-10.

El INSS determinó que no procedía el alta medica y suspendido el tratamiento con Osakidetza , ha seguido siendo tratado por la Mutua hasta el 20-9-2010 y tras realizar 150 sesiones de rehabilitación y con buen balance articular , se expide el alta médica con fecha 22-9-2010 por mejoría que permite su trabajo habitual.

Las pruebas complementarias dan los siguientes resultados :

RMN codo izquierdo : 13-05-2010 , a nivel del tejido celular subcutáneo en el borde cubital se aprecia un quiste de aspecto simple de 22mm de extensión longitudinal y 10mm de diámetro transverso máximo.

RMN de muñeca izquierda de fecha 13-05-2010 . Fractura evolucionada en vertiente anterior del escafoides con deformidad y leve edema óseo subcondral actual con leve derrame intercarpiano adyacente.

RMN muñeca derecha de 13-05-2010 . edema óseo en estiloides radial con área de irregularidad subcondral en su borde inferior- palmar que sugiere línea de fractura-fisura de aspecto evolucionado . También se aprecia tenue edema óseo en el escafoides sin fractura evidente asociada.

TAC ambas muñecas de 21-5-2010 : disminución del espacio radioescafoideoa en ambas muecas con esclerosis marginal tanto del escafoides como del radio en las superficies articulares compatible con cambios artrósicos . Sin otros hallazgos significativos .

TERCERO :En la presente instancia solicita el grado de IP total arpa su profesión de albañil derivado de enfermedad profesional subsidiariamente de AT y subsidiariamente de enfermedad común.

La base reguladora asciende a 1915,34 euros para enfermedad profesional o A de T y para enfermedad común la de 1524,26 euros.

Para todas las contingencias la fecha de efectos es la de 2 de noviembre del 2010,

CUARTO: Con fecha 17-12-2010 se presentó la preceptiva reclamación previa que fue desestimada agotándose la vía administrativa '.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda en su petición subsidiaria interpuesta por Bernabe frente a INSS-TGSS MC Mutual y Pironsk Proyectos Inmobiliarios y Construcciones SL en materia de prestación debo declarar y declaro la contingencia derivada de A de T , desestimando la petición del grado de total al no tener diagnóstico definitivo de las lesiones '.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada parcialmente por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Bernabe solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de albañil derivada de enfermedad profesional, subsidiariamente el mismo grado de incapacidad pero por la contingencia de accidente de trabajo, y en última instancia bajo la contingencia de enfermedad común, declarando el Juzgado que la contingencia aplicable sería la de accidente de trabajo pero que no procede el reconocimiento de la IPT interesada por no ser las lesiones definitivas, por las representaciones letradas del demandante y de Mutual Midat Cyclops se interponen sendos recursos de suplicación dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, interesando el Sr. Bernabe el reconocimiento de la IPT bajo la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad común (ya no mantiene la contingencia de enfermedad profesional solicitada con carácter principal en su demanda), y la Mutua que se confirme la resolución del INSS que declaraba la inexistencia de la IPT, siendo en su caso la contingencia rectora la de enfermedad común. Cada uno de los recursos es impugnado por la otra parte recurrente.

SEGUNDO.-A) En cuanto a las revisiones fácticas interesadas por las dos partes recurrentes al amparo del art. 193 b) de la LRJS , procederemos a su examen de forma conjunta, puesto que tanto la postulada en el motivo primero del recurso del demandante (con apoyo en los documentos nº 8 y 11 de su ramo de prueba y en los folios 104 a 108, 14, 15 y 19 de los autos), como la solicitada en igual motivo del recurso de la Mutua (con apoyo en los documentos nº 1, 2, 6, 7 y 9 de su ramo de prueba), formulan la misma petición, es decir, que en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida se aclare que han existido dos expedientes de invalidez, el primero con una resolución administrativa de 11.5.2010 que denegaba la prestación de incapacidad permanente por no ser definitivas las lesiones padecidas (que fue impugnada judicialmente por el trabajador, dando lugar a las sentencias que se mencionan en el fundamento de derecho tercero, declarándose entonces por el Juzgado una IPT por enfermedad común que fue revocada por esta Sala al no ser las lesiones definitivas), y el segundo, con dictamen propuesta de 3.11.2010 en el que se produce un cambio de diagnóstico y la consolidación de las secuelas en los términos reflejados por la Juzgadora a quo al comienzo del hecho probado segundo.

B) Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral / Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

C) Pues bien, debe accederse a los solicitado al quedar acreditado por la prueba invocada la existencia de los dos expedientes de incapacidad en los términos referidos por las partes recurrentes y el error cometido por la Juzgadora a quo al entender que la existencia de un único informe evaluador impide considerar que las lesiones del actor se encuentran ya consolidadas, siendo por ello las reflejadas al comienzo del ordinal fáctico segundo las que han de servir de base, al no cuestionarse por las partes, para la valoración que se ha de efectuar en el presente procedimiento.

TERCERO.-A) Por la vía del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el motivo segundo del recurso del Sr. Bernabe se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 137.1.b) de la LGSS , en relación con el art. 135.4 de la LGSS en su redacción anterior, con el art. 136.1.párrafo primero del mismo texto legal , y con el art. 24.1 de la Constitución Española (se defiende que lo realmente valorable no es la movilidad de las articulaciones de las muñecas sino el dolor asociado a la artrosis evolucionada en las mismas y en el codo tras 37 años de trabajo). Por su parte los motivos segundo y tercero del recurso de la Mutua denuncian la infracción por violación del art. 115.2.f) de la LGSS (dice que no se prueba que la enfermedad artrósica en las muñecas se haya visto agravada por el trabajo, tratándose de meras referencias del trabajador, sin que exista un parte de accidente, acudiendo a la Mutua tres días más tarde del suceso referido, sin que se llegara a observar inflamación ni lesión aguda, y siendo la lesión simultánea e idéntica en ambas muñecas) y del art.137.1.b) de la LGSS (muestra conformidad con que las limitaciones apreciadas por el EVI no le impiden al demandante trabajar, siendo el dolor de valoración subjetiva).

B) La incapacidad permanente total interesada se define en la anterior redacción del art. 137.4 de la LGSS (con la vigencia derivada de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico, nos encontramos con que el Sr. Bernabe , padece de artrosis radio carpiana en ambas muñecas, epitrocleitis en el codo izquierdo, trastorno depresivo con episodios recurrentes, trastorno de ansiedad hipercolesterolemia e hipoacusia bilateral. Y las limitaciones orgánicas o funcionales asociadas al cuadro clínico anterior consisten en dolor a nivel carpiano bilateral que aumenta al coger pesos (los movimientos de extensión-flexión en la muñeca derecha son de 40º-50º y en la izquierda de 30º-55º; la desviación radial-cubital en ambas muñecas es de 10º-30º), y dolor en el codo izquierdo a la palpación de epitróclea (con balance articular completo).

Así las cosas, y partiendo de que las patologías ajenas a las muñecas y codo izquierdo antes referidas no se ha acreditado que determinen ningún tipo de limitación orgánica o funcional reseñable, como para la determinación de si procede el reconocimiento del grado de incapacidad solicitado debemos poner en relación las limitaciones funcionales dadas por probadas con la profesión habitual de albañil ostentada por el demandante, sin negar que la misma se caracteriza por los esfuerzos y requerimientos físicos y posturales a nivel de raquis vertebral, siendo necesaria la buena funcionalidad de las extremidades superiores e inferiores, concretados en este caso los menoscabos funcionales del actor a sus padecimientos en las muñecas y codo izquierdo, nos encontramos con que el proceso artrósico por el que se ve afectado, a pesar de determinar un cuadro álgico sobre el que se desconoce si sigue tratamiento alguno, provoca una limitación de movilidad pequeña y limitada a los últimos grados, habiendo alcanzado un buen balance articular tras realizar sesiones de rehabilitación.

Dicha situación, pese a que pueda existir una pequeña merma de rendimiento, e incluso provocar una situación de incapacidad temporal en sus manifestaciones más álgidas, nos impide considerar que resulte incompatible de forma permanente con la ejecución en términos de profesionalidad de todas o las más fundamentales tareas de la profesión de albañil, por lo que, debemos desestimar la demanda en cuando al reconocimiento de la incapacidad permanente total solicitada.

C) Respecto de la contingencia, y para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas, aunque en la instancia se ha atendido a la petición formulada declarando que es la de accidente de trabajo al amparo del art. 115.2.f) de la LGSS , dado que según dispone este precepto tendrán la consideración de accidente de trabajo los enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, no puede mantenerse el criterio seguido por el Juzgado puesto que, a pesar de quedar acreditada la enfermedad artrósica del actor, falta el elemento de su agravación por una lesión constitutiva de accidente debido a que la presencia de una claudicación y debilidad en las muñecas cuando en el trabajo manipulaba un bloque de granito con unas tenazas se trata de una mera referencia del trabajador. Como tal se recoge en el hecho probado segundo sin que la parte interesada haya tratado de demostrar su realidad, por ejemplo, a través de un parte de accidente que al parecer no existe.

En consecuencia, sin que ninguna de las pretensiones formuladas por el actor en su recurso pueda prosperar, pero sí lo interesado en el recurso de la Mutua, debemos revocar la sentencia de instancia y desestimar íntegramente la demanda origen de las actuaciones con absolución de las partes codemandadas.

CUARTO.-Estimado el recurso de suplicación interpuesto por quien, no gozando del beneficio de justicia gratuita (Mutual Midat Cyclops), se ha visto obligado a constituir el depósito necesario para recurrir, sin pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235-1 LRJS ), procede la devolución del depósito una vez firme la sentencia ( art.203-1 LRJS ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Bernabe y estimandoel recurso de igual clase interpuesto por Mutual Midat Cyclops, ambos frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bizkaia, dictada el 15 de junio de 2012 en los autos nº 256/2011 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Bernabe contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social. Mutual Midat Cyclops, Pikonsk Proyectos Inmobiliarios y Construcciones SL y el Fondo de Garantía Salarial, revocamosla sentencia recurrida y desestimamos íntegramente la demanda origen de las actuaciones con absolución de las partes codemandadas.

Sin condena en costas, procédase a la devolución a la recurrente Mutual Midat Cyclops del depósito efectuado para recurrir una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-304/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-304/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.