Sentencia Social Nº 463/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4059/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0001660

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004059 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000398 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaVIAS Y CONSTRUCCIONES SA Arturo Benjamín

RECURRIDO/S D/ña: Fermín Fulgencio

ILMO. SR. D. Gervasio PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4059/2015 interpuesto por la entidad VIAS Y CONSTRUCCIONES SA. contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Fermín en reclamación de Despido, siendo demandada la entidad Vías y Construcciones SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 398/15 sentencia con fecha 13 de julio de 2015 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 5 febrero 2014, con categoría profesional de oficial lª y salario mensual bruto y prorrateado de 3812,80 euros, al amparo de 'contrato para trabajo fijo de obra celebrado al amparo del art. 24 del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción' en que se especificó como obra 'proyecto de construcción de la plataforma del corredor norte-noroeste de alta velocidad, línea de alta Madrid-Galicia. Tramo: túnel de prado-vía izquierda. Solución variante y proyecto de construcción de la plataforma del corredor norte-noroeste de alta velocidad. Línea de alta Madrid-Galicia. Tramo túnel de prado' (contrato de trabajo a los folios 38 y 39 y nóminas a los folios 41 a 48).//SEGUNDO.- La empresa notificó al actor el fin de la relación laboral por escrito fechado el 30 abril 2015 del siguiente tenor literal, en lo que interesa (folio 40): 'Por medio del presente escrito y en su condición de empleado de esta empresa, se le notifica su cese por terminación de los trabajos de su especialidad a tenor de lo previsto en el artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores y lo establecido en el propio contrato. La fecha de efecto del cese será el 15 de mayo de 2015, siendo este el último día de prestación de servicio. Sirva la presente como preaviso y denuncia de la finalización de la relación laboral, según lo regulado en el ordenamiento vigente. Le ruego tenga a bien firmar el duplicado adjunto, como acuse de recibo de esta comunicación y la propuesta de liquidación'.//TERCERO.- A los folios 339 y ss. obra contrato suscrito entre AD1F y 'UTE VIAS Y CONSTRUCIONES S.A. (67,50%); TORRESCAMARA Y CIA DE OBRAS S.A. (22,50%) Y VIMAC S.A. (10%)' fechado el 23 abril 2012, que identifica como objeto 'Proyecto de construcción de plataforma. Corredor norte-noroeste de alta velocidad. Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia. Tramo: Prado-Porto', a ejecutar en cuatro anualidades, de 2012 a 2015 por un valor total con IVA de 123.251.000 euros'. Al folio 36.0 obra factura emitida por la demandada contra UTE PRADO-PORTO, fechada el 31 marzo 2015, en que se expresa como concepto 'certificación n° 29 correspondiente a los trabajos de proyecto de excavación y sostenimiento de túnel en mina correspondientes al mes de marzo 2015. I.a.v. Corredor norte-noroeste tramo Prado-Oporto, sita en la provincia de Orense según proyecto de TYPS, según relación valorada adjunta', consignándose 'total certificación a Origen trabajos vía este: 16.476.408,76' y 'a deducir facturas anteriores: 16.304.949.79'; 'total certificación a Origen vía este: 171.458,97'; 'total certificación a Origen trabajos vía oeste: 11.326.930,94' y 'deducir facturas anteriores: 10.808,342,81', 'total certificación a origen vía oeste: 518.588,13'; importe total certificación: 690.047,10'.//CUARTO.- A los folios 343 y ss. obra contrato de subcontratación suscrito entre UTE TUNEL PRADO-PORTO y la demandada, fechado el 7 agosto 2012, que se da por reproducido. A los folios 469 y ss. obra contrato de subcontratación suscrito entre UTE TUNEL PRADO y la demandada, fechado el 8 enero 2013, que se da por reproducido y al folio 487 factura emitida contra la UTE, fechada el 2 marzo 2015 pero sin firma ni sello, que se da por reproducida.//QUINTO.- En el desarrollo del trabajo, el actor prestaba sus servicios indistinta y simultáneamente en la vía derecha y en la vía izquierda del túnel de Prado, en función de las circunstancias tales como voladuras, etc., de modo que se pasaba de una vía a otra. Ambos túneles tiene una medida aproximada de algo más de 7 kms. En la actualidad, restan por finalizar entre 150 y 200 metros de 'destroza', es decir, de terminar de abrir el hueco del túnel por la parte más baja, y también trabajos de 'fallas' (aseguramiento de terrenos) (testificales).//SEXTO.- El actor no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por D. Fermín y en virtud de ello declaro la improcedencia del despido y condeno a VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir al actor en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir o le indemnice en la cuantía de 5496,01 euros.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda interpuesta por el actor, sobre reclamación por despido, declarando la improcedencia del mismo y condenando a la empresa demandada VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A. a que en el plazo legal de cinco días opte entre readmitir al actor en las condiciones anteriores al despido con abono de los salarios dejados de percibir, o le indemnice en la cuantía de 5.496,01 euros. Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de la referida empresa, formulando recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia en la que se revoque la de instancia.

SEGUNDO.- La empleadora recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 193 a) de la LRJS , motivo que tiene por objeto 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión' lo que llevaría, de ser estimado, a declarar la nulidad de las actuaciones, y no a la revocación de la sentencia como solicita la parte recurrente en el suplico de su recurso.

En este primer motivo de recurso, la empresa demandada-recurrente denuncia como infringidos los arts. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (debe entenderse Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social) y del art. 209.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en las SSTS de 21 de noviembre de 1981 , 24 de octubre de 1985 , 23 de julio de 1987 , 20 de junio de 1988 , entre otras. Aduce la parte recurrente como motivo de nulidad de la sentencia impugnada, la existencia de una predeterminación del fallo, lo que generaría indefensión, y ello porque en el hecho probado primero se establece el salario del trabajador, lo que a su juicio encierra un concepto jurídico que es claramente predeterminante del fallo, por cuanto la determinación del salario del trabajador es objeto de discusión por las partes, y la conclusión extraída por el juzgador, al fijar una determinada cuantía de salario por importe de 3.812,80 euros mensuales, es lo que conlleva a fijar la indemnización de de 5.496,01 euros, por lo que debía tenerse por no puesta la mención al salario.

El motivo es claro que no puede ser acogido, por cuanto precisamente el art. 107 de la LRJS contiene un mandato dirigido a los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Social. Y es que dicha norma les exige incluir en la relación de hechos probados de toda sentencia por despido que dicten una serie de circunstancias relativas al pleito, que deberán haber sido, lógicamente, objeto de prueba en el juicio, y entre estas circunstancias figura expresamente el salario. Se trata la del art. 107 de la LRJS de una exigencia legal que no resulta en absoluto baladí, por cuanto que la omisión de alguno de tales datos que figuran en dicha norma, sí que podría dar lugar en suplicación a la nulidad de la sentencia recurrida, al haber provocado al litigante -conforme al art. 193.a) de la LJS- indefensión. Y así lo vienen destacando los tribunales laborales, para los cuales la sentencia ha de contener los datos precisos y necesarios para que el tribunal pueda conocer del debate en las sucesivas instancias y, a su vez, para que las partes, conforme al principio de seguridad jurídica, puedan defender adecuadamente sus pretensiones; ello no quiere decir que la regular constatación de los hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de manera que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que también el tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiendo incluso la forma irregular de remisión a los efectos de determinar los hechos probados ( STS de 1.7.1997, RCUD 3315/1996 ).

TERCERO.- Pasando al examen de los restantes motivos del recurso, la empresa recurrente articula los motivos tercero, octavo y noveno, por el cauce del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , destinados a la revisión de los hechos probados de la resolución impugnada, y los motivos segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y décimo los articula por el cauce procesal de amparo del apartado c) del referido artículo 193 de la mencionada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dedicados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Para una ordenada adecuación de los motivos del recurso, examinaremos primeramente los destinados a la revisión de los hechos probados. En el primero de los motivos de revisión (motivo tercero del recurso), por la empresa recurrente se pretende adicionar un segundo apartado al Hecho Probado Tercero, en el que se manifieste: 'De dicha obra adjudicada por parte del ADIF a UTE VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., TORRESCAMARA COMPAÑÍA DE OBRAS S.A. Y VIMAC S.A, en adelante UTE PRADO PORTO, le fue subcontratado a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., por la referida UTE PRADO PORTO, folios 343 y ss. de autos, una unidad de obra, consistente en la ejecución de la excavación y sostenimiento del túnel de Prado en su vía derecha, folio 285 de autos, en la que el trabajador, desde la fecha de suscripción del contrato fijo de obra, en fecha 5 de febrero de 2014, vino prestando servicios, folios 38 y 39 de autos'.

Esta revisión se rechaza por innecesaria. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 2004 1632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Así la obra en la que vino prestando servicios el actor ya se identifica en el hecho probado, y ciertamente en el texto que se propone hace referencia a otra obra distinta, la del margen derecho del túnel, cuando según el hecho probado primero es 'túnel Prado-Vía izquierda'.

Al amparo de lo prevenido en el apartado b) del artículo 193 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa recurrente articula el motivo octavo del recurso, con el objeto de modificar los apartados segundo y tercero del Hecho Probado Cuarto, y adicionarse un nuevo apartado en el que se manifieste: 'Consta en el contrato mercantil suscrito entre VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y UTE VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A., TRASCAMARA Y COMPAÑÍA DE OBRAS S.A. Y VIMAC S.A. que el presupuesto de ejecución de la obra de excavación y sostenimiento de Túnel de Prado, vía Derecha, subcontratada a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., por parte de UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., TRASCAMARA Y COMPAÑIA DE OBRAS S.A. Y VIMAC S.A, según la cláusula primera del referido contrato, y del Anexo I del mismo, folios 351 y 371 de autos, que el presupuesto de ejecución de la obra ascendía SIN IVA a la cantidad de 27.889.090,78 euros. Asimismo, de conformidad con la certificación de obra núm. 29, folio 360 de autos, correspondiente al mes de marzo de 2015, coincidente con la fecha de la extinción de la relación laboral mantenida con el Sr. Fermín , acontecida el 15 de mayo de 2015, se había certificado a origen la cantidad de 27.803.339,70 euros, equivalentes a la suma de lo certificado a origen vía este, 16.476.408,76 euros, y de lo certificado a origen vía oeste, 11.326.930,94 euros 21.509.648,30 euros, de lo que, se concluye que, en la ,fecha de la extinción de la relación laboral, 15 de mayo de 2015, el porcentaje de ejecución de obra equivalía al 99,69% sobre el total. En este sentido, los importes correspondientes a la ejecución de dichos trabajos resultaron abonados por la contratista principal UTE PRADO PORTO a UTAS Y CONSTRUCCIONES S.A., según se acredita con el detalle de cobros de la .facturación a origen de la obra, folios 361 y 362 de autos, y muy especialmente, por los extractos bancarios acreditativos del cobro de los anteriores importes de ejecución de obra, que constan en los folios 363 a 387 de autos'.

Tampoco podemos acoger esta adición, pues de la documental alegada para revisar, no se obtiene sin hacer valoraciones o conjeturas, el porcentaje de obra que se dice finalizado, tiene por tanto tal redacción, un evidente contenido valorativo, y por otra siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Además esta adición resulta igualmente intrascendente.

Finalmente, en el último de los motivos de revisión (el noveno del recurso) se pretende modificar el tercer apartado del Hecho Probado Cuarto, y adicionar dos nuevos apartados, en el que se manifieste: 'Consta en el contrato mercantil suscrito entre VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., y UTE DRAGADOS S.A. Y TECSA S.A. que el presupuesto de ejecución de la obra de excavación y sostenimiento de Túnel de Prado, vía Izquierda, subcontratada a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., por parte de UTE TUNEL DE PRADO, según la cláusula primera del referido contrato, y del Anexo I del mismo, folios 464, y 479 a 480 de Autos, que el presupuesto de ejecución de la obra ascendía SIN IVA a la cantidad de 16.056.893,48 euros. Asimismo, de conformidad con la certificación de obra núm. 25, folio 487 de Autos, correspondiente al mes de marzo de 2015, coincidente con la lecha de la extinción de la relación laboral mantenida con el Sr. Fermín , acontecida el 15 de mayo de 2015, se había certificado a origen la cantidad de 16.086.579,03 euros, de lo que, se concluye que, en la fecha de la extinción de la relación laboral, 15 de mayo de 2015, el porcentaje de ejecución de obra equivalía al 100% sobre el total. En este sentido, los importes correspondientes a la ejecución de dichos trabajos resultaron abonados por la contratista principal UTE DRAGADOS S.A. Y TECSA S.A. a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., según se acredita con el detalle de cobros de la facturación a origen de la obra, folios 488 y 489 de Autos, y muy especialmente, por los extractos bancarios acreditativos del cobro de los anteriores importes de ejecución de obra, que constan en los folios 490 a 514 de autos'.

Y como decíamos en el anterior motivo de revisión, también en el presente se hacen valoraciones, ya que de la referida certificación sólo se puede acreditar el porcentaje de ejecución de la obra inicialmente presupuestada, pero no la finalización de la obra, o parte de la obra que justifique la extinción del contrato del trabajador. Además, de la documental que se cita en apoyo de la revisión, no resultan las cantidades abonadas que figuran en el texto alternativo que se propone, por todo ello, el relato fáctico de la sentencia recurrida debe permanecer invariable.

CUARTO.- En sede jurídica, y con amparo en el apartado c) del referido artículo 193 de la mencionada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa recurrente -como más arriba se dijo-, articula los motivos segundo, cuarto, quinto, sexto, séptimo y décimo para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el motivo segundo del recurso, al amparo de lo prevenido en apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la empresa recurrente denuncia como infringido, el Art.26.1 y 2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , los Arts. 47.3 , 48 a ) y d ) y 61 del V Convenio General del Sector de la Construcción , el Art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Ourense , así como la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 16/2013 , por el que se modificó el Art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social ., con esta denuncia jurídica la parte recurrente muestra su disconformidad con el salario regulador fijado por la sentencia recurrida a efectos de despido del actor en la cuantía de 3.812,80 euros mensuales. Según la recurrente al importe de 3.385,18 euros, considerado como salario regulador a efecto de despido, debía descontarse la cantidad de 50,82 euros abonados en concepto de plus extrasalarial, so pena de infringir el tenor de lo establecido, en los Arts. 26 1 y 2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , los Arts. 47.3 , 48 a ) y d ) y 61 del V Convenio General del Sector de la Construcción , así como el Art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Ourense , toda vez que, el salario regulador a efectos de despido, solamente puede incluir percepciones de carácter salarial, debiendo excluirse, aquellas otras que, ostenten naturaleza indemnizatoria, como aquí concurre con el Plus Extrasalarial. Con ello, el salario del actor a efectos de despido debería quedar fijado en la cantidad de 3.334,36 euros mensuales.

Tampoco podemos acoger esta censura jurídica pos dos razones fundamentales: 1ª).- En primer lugar, porque la parte recurrente no articuló ningún motivo de recurso con el objeto de instar la revisión del hecho declarado probado primero, vía artículo 193.b) de la LRJS , en lo relativo a la cuantía del salario, por lo tanto, la Sala ineludiblemente tiene que partir del que se declara probado en la sentencia recurrida; y, 2ª).- porque la sentencia de instancia aplicó correctamente el marco general de fijación del salario, conforme a la doctrina jurisprudencial. Según dicha doctrina, el salario aplicable en las acciones de despido debe ser fijado conforme a las siguientes reglas: a) ha de computarse íntegro, por tanto, incluyendo todos los conceptos a los que resulte de aplicación el artículo 26.1 ET ; b) ha de ser actual; esto es el perci¬bido en el momento inmediatamente anterior al despido; c) en cómputo periódico (diario, semanal, mensual o anual); d) en bruto; y e) con inclusión dle la parte propor¬cional de pagas extraordinarias. Así, por ejemplo, se afirma en la STS 17.07.1990 (RJ 1990, 6413): «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales» [en el mismo sentido, SSTS UD 27.09.2004 ( RJ 2004, 6986), 11.05.2005 ( RJ 2005, 6131), 26.01.2006 ( RJ 2006, 2227), 25.09.2008 (RJ 2008, 6599), etc. El medio de prueba más útil a dichos efectos es, por obvios motivos, las hojas de salario del último mes [ SSTS 18.09.1984 ( RJ 1984, 4426), 05.03.1985 (RJ 1985, 1463), etc.]. En general, dicho salario suele hallarse en las nóminas en la casilla de base de cotización a accidentes de trabajo (y estos son los criterios que se han seguido en el presente caso). Por todo ello este motivo no resulta acogible.

QUINTO.- Los restantes motivos jurídicos del recurso de la empleadora recurrente se pueden agrupar, y examinarse conjuntamente, por cuanto todos ellos versan sobre la alegación de que dicha recurrente ha cumplido con todos los requisitos formales que regulan la contratación por obra o servicio determinado. Así, en el Cuarto de los motivos del recurso denuncia la infracción del art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , el Art. 2.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, alegando la correcta identificación de la obra para que el actor había sido contratado.

En el quinto de los motivos del recurso, se insiste en la denuncia del art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , del Art. 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, así como las SSTS del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 y de 19 de marzo de 2002 , alegando que a efectos meramente dialécticos, conviniéramos que, en el primero de los cambio de obra no se identificó completamente la obra, nos encontraríamos ante una mera irregularidad formal que, solamente sería susceptible de determinar una presunción iuris tantum de indefinición del contrato, que admitiría prueba en contrario.

En el Sexto de los motivos del recurso, se denuncia la infracción del art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , del Art 20 del IV Convenio General del Sector del Sector de la Construcción , el Art. 24 del V Convenio General del Sector de la Construcción , así como la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 30 de junio de 2005 , negando que el trabajador hubiese prestado servicios en las dos obras de la empresa simultáneamente. Y concluye el motivo señalando que las obras en las que prestó servicios el trabajador fueron adecuadamente identificadas en el contrato de obra. La obra en cada uno de los casos guardaba autonomía y sustantividad en relación con la actividad de VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. La causa de temporalidad en cada uno de los casos era evidente, toda vez que, el trabajador prestó servicios en tres obras de construcción, cuya duración es incierta.

En el séptimo de los motivos, se denuncia la infracción del art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las SSTS de 13 de noviembre de 1996 , y de 12 de junio de 1998 . Aduce la recurrente que el contrato fijo de obra suscrito entre las partes, en el que se identifican dos obras, obedecen a una causa real de temporalidad, - concretamente realización de los trabajos propios del Sr. Fermín en la ejecución de dos obras de construcción-, lo que determina la inaplicación de la presunción del carácter indefinido de la contratación temporal establecida en el Art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , y sobre la que se ha articulado la conversión de la relación laboral en indefinida.

No acogemos esta censura jurídica, pues la cuestión litigiosa es sustancialmente idéntica a la resuelta por esta Sala en sus Sentencias de 25/11/2015 y 30/11/2015 ( Recursos 3700/2015 , y 3717/2015 ), respecto de otros trabajadores de la misma empresa y que prestaban servicios también en la misma obra. Y como se decía en dicha sentencias: 'El contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y de duración indefinida en el tiempo, que ha de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contrato cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trata de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS 1-10-2001 ).

La doctrina unificada -así, las SSTS 19/03/02 (RJ 20025989 ) y 21/03/02 (RJ 20025990), tiene indicado que sus requisitos son los siguientes: «a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas» ( SSTS 10/12/96 [RJ 19969139 ], 30/12/96 [RJ 19969864 ], 11/11/98 [RJ 19989623 ], 28/12/98 [RJ 1999387 ,], 03/02/99 [RJ 19991152 ], 08/06/99 [RJ 19995209 ], 19/07/99 [RJ 19995797 ], 21/09/99 [RJ 19997534 ], 26/10/99 [RJ 19997838 ] y 01/10/01 [RJ 20018490]; y recordando tal criterio jurisprudencial, las SSTSJ Galicia 12/03/99 R. 1267 [AS 1999 5271 ], 08/10/99 R. 3921/96 , 12/11/99 R. 4277/96 , 15/02/00 R. 5149/96 , 24/02/00 R. 5583/96 , 20/10/00 R. 1839/97 , 07/12/00 R. 3312/97 [JUR 200150288 ], 20/09/01 R. 3892/01 [JUR 2001316794 ], 12/09/02 R. 3594/02 [AS 20023413 ], 21/09/02 R. 1305/99 , 28/02/03 R. 176/03 , 06/03/03 R. 398/03 , 02/10/03 R. 3848/03 [JUR 200448321 ] y 20/12/03 R. 2343/01 ).

La doctrina se atenúa - STS 23/09/02 (RJ 2003704)- en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata, pues - SSTS 20/11/00 (RJ 20011422 ), siguiendo precedentes de 15/01/97 (RJ 1997497 ), 18/12/98 (RJ 1999307 ), 28/12/98 (RJ 1999387 ) y 06/06/99 (RJ 19995209)-, aunque en estos casos «no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización», se aprecia, sin embargo, la concurrencia de «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

La misma jurisprudencia insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho (se citan las SSTS de 21/09/93 [RJ 19936892 ], 26/03/96 [RJ 19962494 ], 20/02/97 [RJ 19971457 ], 21/02/97 [RJ 19971572 ], 14/03/97 [RJ 19972467 ], 17/03/98 [RJ 19982682 ], 30/03/99 [RJ 19994414 ], 16/04/99 [RJ 19994424 ], 29/09/99 [RJ 19997540 ], 15/02/00 [RJ 20002040 ], 31/03/00 [RJ 20005138 ], 15/11/00 [RJ 200010291 ], 18/09/01 [RJ 20018446]), destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del art. 2.2 a) citado en orden a la obligación de identificar en el contrato -con toda claridad y precisión- cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican, pues - STS 26/03/96 (RJ 19962494)- «si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» (también SSTS 22/06/90 [RJ 19905517 ], 26/09/92 [RJ 19926816 ] y 21/09/93 [RJ 19936892]). Y ello siquiera la forma escrita con inclusión de ese dato no constituya exigencia «ad solemnitatem», ni tampoco sea «iuris et de iure» la presunción que establece el art. 9.1 RD 2720/1998 (RCL 199945) para los incumplimientos formales, de manera que es destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal; más si la prueba fracasa el contrato deviene indefinido.

En el caso que nos ocupa, y conforme al hecho probado primero, el actor suscribió contrato fijo de obra el 5 febrero 2014, con categoría profesional de oficial lª, celebrado al amparo del art. 24 del Convenio Colectivo General del sector de la Construcción, en que se especificó como obra 'proyecto de construcción de la plataforma del corredor norte-noroeste de alta velocidad, línea de alta Madrid-Galicia. Tramo: túnel de prado-vía izquierda. Solución variante y proyecto de construcción de la plataforma del corredor norte-noroeste de alta velocidad. Línea de alta Madrid-Galicia. Tramo túnel de prado'.

No está en discusión la precisión de la identificación de esta primera obra, pues claramente se identifica como la del túnel Prado vía izquierda, ni que el trabajador estuvo destinado en ella realizando las funciones propias de su categoría profesional. A juicio del Magistrado de instancia no está del todo claro que el contrato reflejase las dos obras (también la de la vía derecha), pero a criterio de la Sala está claro que el contrato solo hace referencia a la obra del víal izquierdo, y no a la del derecho, habiendo prestando el actor servicios simultáneamente en las dos obras (hecho probado quinto), lo que no se discute, y aunque afirme la parte recurrente la intrascendencia de este dato, señalando que se trata de una irregularidad formal que en ningún caso transformaría la relación laboral temporal en una indefinida, esto sería así, si la ocupación fuese meramente ocasional, sin embargo, debe recordarse que el art. 24 3º del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción indica que 'el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos'.

Por tanto, el art. 24 del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción no permite en modo alguno la prestación de servicios simultánea en varias obras, aunque éstas sean obras a las que previamente fue destinado el trabajador con su consentimiento. Precisamente el sentido de la norma es claro al respecto, pues utiliza expresamente la palabra 'sucesivos'. La norma convencional trata de limitar el abuso de esa contratación temporal, limitando no la duración máxima del contrato, pero si la duración máxima del tiempo dentro del cual se pueden producir los cambios, de modo que sea la última obra la que determina la duración total del contrato de fijo de obra, introduciendo de este modo seguridad jurídica a las partes. Y en el presente caso, teniendo en cuenta que la relación laboral del actor con la empresa demandada se había iniciado el 5 de febrero de 2014, y que la extinción se produjo con fecha 30 de abril de 2015, no se alcanzó la duración máxima permitida por dicha norma de los tres años, pero sí se produjo un cambio de obra, no amparado por dicha norma, que no permite prestar servicios simultáneamente en dos obras distintas de forma habitual, como así ocurrió en el caso enjuiciado. De este modo, consta acreditado que el actor fue destinado a una obra distinta para la que estaba inicialmente contratado, lo que contraviene la doctrina de que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Esta irregularidad compota que la contratación temporal efectuada deba considerarse fraudulenta, pues las conductas descritas determinan que la empresa utilizó los servicios del trabajador como si de un trabajador fijo de plantilla se tratase; esto es, destinándolo a aquellas obra a las que tuvo por conveniente, en función de sus propias necesidades productivas generales, y no en función de la concreta obra para la que había sido contratado. En cualquier caso, además de esta irregularidad, la que sí es patente es la que se examina a continuación.

SEXTO.-Finalmente en el décimo de los motivos, también se denuncia la infracción del art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , el Art. 20.3 del IV Es evidente que, de conformidad con lo establecido en el Art. 20 y 24 del IV y V Convenio General del Sector de la Construcción , y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo nos encontramos ante una finalización paulatina de los trabajos propios de la especialidad de la trabajador. Es por ello evidente que, en términos de lo aducido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de julio de 2005, Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina 2677/2004 , la ejecución de un 100% de la obra, constituye la acreditación plena de que la obra, en la fecha de 19 de mayo de 2015, en que se extinguió la relación laboral, estaba acabando, y se encontraba en proceso de finalización paulatina, por lo que debe estimarse la correcta finalización también del último de los contratos. Por cuanto, antecede concluye la parte recurrente que debe declararse la extinción de los contratos temporales fijo de obra suscritos por realización de la obra objeto del contrato, ex Art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , sin que se haya producido el despido reconocido por la juzgadora en sentencia, calificado como de improcedente, revocándose, por tanto, íntegramente la sentencia recurrida.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa que se suscita en este motivo de recurso consiste en determinar si la alegación de la finalización de la obra es cierta, tal como afirma la empleadora recurrente, o si, por el contrario, las obras no habían finalizado, tal como sostiene el Magistrado de instancia, singularmente en el quinto de los hechos probados de su resolución.

Así pues, en este motivo de recurso, el requisito que se cuestiona es el de la temporalidad, alegándose por el trabajador que la obra para cuya realización fue contratado, no había terminado, y teniendo en cuenta lo que se declara en el hecho probado quinto, así es, pues en el mismo se afirma que en la actualidad, restan por finalizar entre 150 y 200 metros de 'destroza', es decir, de terminar de abrir el hueco del túnel por la parte más baja, y también trabajos de 'fallas' (aseguramiento de terrenos). Y esta conclusión el Magistrado de instancia la obtiene de la valoración de pruebas testificales.

Es lo cierto que la doctrina jurisprudencial permite y autoriza el cese paulatino de los trabajadores, en el caso de contratos de obra o servicio, posibilidad a la que alude la STS de 19 de julio de 2005 (RCUD 2677/2004 ), señalando que '...cuando se discute si finalizó o no la obra o el servicio contratado como en este no cabe duda que la carga de la misma corresponde al que la alega, de conformidad con las reglas generales de la prueba - art. 217 LECiv ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) -, según ha entendido desde antiguo nuestra Jurisprudencia - SSTS de 6-12-1985 ( RJ 1985, 6070 ) o 13-11-1987 ( RJ 1987, 7870) -, y por lo tanto es el empresario el que deberá probar que llegó el «dies ad quem» del contrato, o lo que es igual, que la obra o servicio para la que fueron contratados los trabajadores llegó a su fin. Ahora bien, el problema del alcance de esa prueba deviene especialmente problemático cuando la obra o el servicio es de los que no terminan necesariamente un día concreto, sino de los que van finalizando de forma paulatina, ..... El problema de la prueba en estos casos se reduce a dilucidar si lo que hay que probar es que finalizó completamente el servicio o basta con acreditar que el mismo se está terminando, y la doctrina de esta Sala en tales casos, aun cuando no lo ha dicho con toda claridad, ha sido la de aceptar como prueba suficiente de la extinción la prueba de la finalización paulatina, siempre que no se demuestre la concurrencia de actividad fraudulenta alguna (cual ocurre si la empresa extingue contratos con unos mientras contrata otros nuevos, o extingue contratos de categorías que sigue necesitando en lugar de las que ya no son necesarias -por todas STS 1-6-1987 [ RJ 1987, 4089] en tal sentido); y de conformidad con ello, salvando tales excepciones se ha aceptado que a medida que se va terminando una obra o servicio se vayan extinguiendo contratos vinculados a esa obra o servicio en cuanto puedan ser ya innecesarios. Como ya dijo una antigua sentencia de esa Sala de 29-2-1988 (RJ 1988, 966) «no puede pretenderse que obras de importancia, que ocupan a numerosos trabajadores en diversas funciones hayan de permanecer en activo, aun conclusa la razón de su adscripción, en espera del día en que la obra se de por terminada total y absolutamente, lo que pugnaría con la racionalidad exigible a las normas jurídicas que han de ser interpretadas atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad, como establece el art. 3.1 del Código Civil (LEG 1889, 27) «, pudiendo apreciarse la existencia de numerosas sentencias anteriores a la unificación que, acepando tal criterio, permitieron la extinción de contratos antes de la completa finalización de la obra fundados en la realidad de aquella terminación paulatina -por todas SSTS de 16-5-1985 ( RJ 1985, 2718), 12-2-1986 ( RJ 1986, 748), 4-12-1987 (RJ 1987, 8827 ) o 3-2-1988 ( RJ 1988, 566)'.

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado, no permite determinar que las funciones del actor habían finalizado, pues siendo contratado para las obras del túnel de Prado -vía izquierda-, lo cierto es que cuando fue despedido el actor restaban por finalizar entre 150 y 200 metros de 'destroza', es decir, de terminar de abrir el hueco del túnel por la parte más baja, y también trabajos de 'fallas', esto es, los necesarios para el aseguramiento de los terrenos, por tanto, la obra para la que fue contratado, obra que no se ha discutido tuviera autonomía y sustantividad propia, no estaba finalizada. Y tampoco consta acreditado que estuvieran finalizados los trabajos propios de la categoría del actor, o las funciones que el misma tenía encomendadas en la apertura del túnel.

En definitiva, cuando se ha acreditado que el contrato temporal para obra o servicio determinado no está finalizado, no resulta de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial sobre el cese paulatino, y no puede aceptarse como válida y eficaz la extinción del contrato de trabajo. Consecuentemente, cabe concluir que la comunicación de cese notificada al actor no resulta ajustada a derecho al no ser acorde con la naturaleza del contrato de trabajo suscrito por las partes litigantes, al no constar acreditada la finalización de la obra para la que el demandante había sido contratado. En definitiva, no se está en este caso en presencia de un supuesto de extinción de la relación laboral, en virtud de causa legalmente prevista conforme al artículo 49.1.c) del ET , sino ante un supuesto de despido; y al haberlo apreciado y declarado así el juzgador de instancia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

SEPTIMO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante ( art. 235 de la LRJS ).

Por lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'VIAS Y CONSTRUCCIONES SA', contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Ourense , en los presentes autos 398/2015, seguidos sobre despido, por el trabajador DON Fermín , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.