Sentencia SOCIAL Nº 463/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1026/2019 de 08 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0016128

ROLLO Nº: 1026/19

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: SEGURIDAD SOCIAL

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 23 de MADRID

Autos de Origen: 365/2018

RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

RECURRIDO/S: FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, BURGO VENTANAS S.L. y D. Sabino

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a ocho de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL,Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 463

En el recurso de suplicación nº 1026/19 interpuesto por LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de los de MADRID, de fecha ONCE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 365/2018 del Juzgado de lo Social nº 23 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Sabino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 Y BURGO VENTANAS S.L. en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DON Sabino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 061, y la entidad BURGO VENTANAS SL y, en consecuencia,

DEJO SIN EFECTOla Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 3 de enero de 2018 condenando a las demandadas a estar y pasar por esa declaración.

DECLAROa DON Sabino afecto de una incapacidad

permanente total, para su profesión habitual de Montador de Ventanas Tejado, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 780,44 euros, con fecha de efectos de cese en el trabajo, sin perjuicio de regularizar las prestaciones que, en su caso, se

encuentre percibiendo; debiendo las demandadas estar y pasar por tal declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- DON Sabino, nacido NUM000 de 1969, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del Régimen General, siendo su profesión habitual la de Montador ventanas tejado (Hecho no controvertido y, por tanto, no necesitado de prueba ex art. 98.1 LRJS ):

SEGUNDO.- DON Sabino viene prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil BURGO VENTANAS SL, entidad que tiene concertadas las contingencias comunes y profesionales con FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social núm. 061.

TERCERO.- El 25 de enero de 2017 DON Sabino prestó servicios para BURGO VENTANAS SL junto a tres compañeros de trabajo, descolgando una ventana desde una primera planta. Tras realizar dicha tarea el demandante, y cuando se estaban montando en la furgoneta, el demandante sufrió pérdida de visión del ojo derecho, manifestando a su compañero de trabajo don Pedro Jesús 'no veo, no veo'.

DON Sabino acudió a FREMAP, indicándole que no disponían de oftalmólogo, acudiendo a continuación al Servicio de Urgencias del Hospital Ramón y Cajal de Madrid, donde se le realizó masaje ocular con Goldmann durante 15 minutos y posteriormente manual durante 1 hora, siendo diagnosticado finalmente de oclusión de la arteria central de la retina en ojo derecho.

CUARTO.- DON Sabino estuvo en situación de incapacidad temporal, del 25 de enero de 2017 al 17 de mayo de 2017 (doc. al folio 109 y 142 de las actuaciones), obrando en autos parte médico de alta por contingencias comunes, por mejoría que permite trabajo.

QUINTO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de enero de 2018, previo Informe del Médico Evaluador de 8 de noviembre de 2017 (al folio 43), y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 20 de diciembre de 2017 (al folio 44), se denegó la prestación de incapacidad permanente, por 'no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 10 de octubre (BOE 31/10/15). En relación con el artículo 193.1 de la misma disposición' (doc. al folio 38, vuelto, de las actuaciones).

SEXTO.- Contra la Resolución del INSS el demandante presentó reclamación previa el 6 de febrero de 2018 (al folio 50 vuelto, que se da por reproducida), la cual fue desestimada en Resolución de 5 de marzo de 2018, confirmatoria de la anterior (al folio 50).

SÉPTIMO.- DON Sabino presenta un cuadro clínico de oclusión arteria central de la retina de ojo derecho, sin posibilidad de recuperación visual; infección VIH en estadio C3 SIDA; y hepatopatía crónica VHC con fracaso repetido pendiente de respuesta (doc. al folio 43, 44).

OCTAVO.- El Informe Evaluador indica como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Amaurosis OD (atrofia óptica secundaria a oclusión de art central de la retina). Depresión ansiedad reactiva. Hepatopatía crónica VHC genotipo 4 ..fibrosis 2 en fibroscan.. fracaso repetido pendiente de repuesta. VIH + VHC + ... a 2-6-17.- hemograma normal, bioquímica con GGT 105, FG 78 resto normal. Alfa -FP 1.65 CD4+30,2% (652/mmc). Carga viral < 1,57 (recuento CD4+nadir 112/mmc' (doc. al folio 43 de las actuaciones).

El Informe del Hospital Universitario Ramón y Cajal de 15 de febrero de 2017, obrante al folio 92 de las actuaciones, establece: 'Lesiones isquémicas focales antiguas corticosubcorticales en ambos hemisferios cerebrales y microsangrados en la protuberancia, hallazgos inespecíficos, aunque podrían estar en relación con fenómenos vasculíticos. Otra posibilidad sería un origen embólico previo. Leve atrofia parietal y bilateral'.

El Informe de la Dra. Angustia de 21 de noviembre de 2018, a los folios 156 a 161, que se da por reproducido, establece en conclusiones:

'1. Hombre de 58 años que sufre el 25-011-2017, una pérdida aguda de visión de ojo derecho no dolorosa, que fue diagnosticado de obstrucción de la arteria central de la retina, por el SPS.

Como secuela presenta pérdida de AV de ojo derecho completa y una visión de ojo izquierdo normal.

2. La obstrucción de la arteria central de la retina tiene varia causas posibles, todas ellas consideradas enfermedades comunes (diabetes, hipertensión arterial, coagulopatías, vasculitis, tabaco, hipercolesterolemia, fibrilación auricular, valvulopatías, abuso de drogas intravenosas ...) entre las que no se encuentra los sobreesfuerzos.

3- Tampoco se constata traumatismo previo, ni parte de accidente.'

NOVENO.- Obra en autos Certificado de empresa de descripción de tareas, que indica:

'Instalación de ventanas de tejado verticales y accesorios, cerramientos de terrazas, dicha función conlleva el manejo de peso trabajos en tejados y esfuerzo para el desempeño del mismo.

El horario de trabajo es de 08.30 a 14.00 y 15.30 a 17.00 de lunes a viernes' (doc. al folio 40, vuelto, de las actuaciones).

DÉCIMO.- Presentada por el demandante solicitud de determinación de contingencia de incapacidad temporal el 25 de enero de 2017 (al folio 124), por Resolución del INSS de 11 de octubre de 2017, se declaró el carácter de Enfermedad Común de dicha incapacidad temporal (doc. al folio 117).

El Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9 de octubre de 2017, indica como juicio diagnóstico 'Obstrucción arteria central retina ojo derecho', y como contingencia

'Enfermedad Común' (al folio 121).

El Informe de determinación de contingencia del Médico Evaluador, de 8 de agosto de 2017 establece: 'Paciente que sufre pérdida súbita espontánea de visión en OD sin antecedente traumático. No consta parte de acc. Laboral. Se encuentra en estudio por SPS para valorar etiología. El paciente está en seguimiento en Infecciones con patología y tratamiento que han podido incidir/contribuir a la patología actual' (doc. al folio 123).

DECIMOPRIMERO.- Por Resolución de 20 de septiembre de 2017 la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid reconoció a DON Sabino un grado de discapacidad del 65%, con baremo de movilidad negativo (doc. al folio 19). El Informe del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base 5, establece como dolencias (doc. al folio 20):

1. Trasplantado por inmunodeficiencia por HIV de etiología infecciosa.

2. Enfermedad del aparato digestivo por hepatitis crónica de etiología infecciosa.

3. Pérdida de visión en un ojo por embolia y trombosis arterial de etiología vascular.

DECIMOSEGUNDO.- El 5 de noviembre de 2018 el demandante fue baja médica por incapacidad temporal, con diagnostico 'fiebre, malestar, general que le incapacita para su trabajo habitual' (doc. al folio 103).

DECIMOTERCERO.- La base reguladora anual de la incapacidad permanente total por enfermedad común ascendería a 780,44 (doc. al folio 154); ascendiendo la base reguladora de la incapacidad permanente total por accidente de trabajo a 12.762,62 euros anuales. La fecha de efectos sería la del cese en el trabajo'.

Posteriormente, y con fecha 16.06.19 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANARel defecto advertido en Sentencia de fecha 11/03/2019 , consistente en el porcentaje de la pensión, en los siguientes términos:

Donde dice: ' DECLAROa DON Sabino afecto de una incapacidad permanente total,para su profesión habitual de Montador de Ventanas Tejado,derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora de 780,44 euros, con fecha de efectos de cese en el trabajo, sin perjuicio de regularizar las prestaciones que, en su caso, se encuentre percibiendo; debiendo las demandadas estar y pasar por tal declaración'.

Debe decir: DECLAROa DON Sabino afecto de una incapacidad permanente total,para su profesión habitual de Montador de Ventanas Tejado,derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 780,44 euros, con fecha de efectos de cese en el trabajo, sin perjuicio de regularizar las prestaciones que, en su caso, se encuentre percibiendo; debiendo las demandadas estar y pasar por tal declaración'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 3.06.20.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia recurrida fue dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, el 11 de marzo de 2019, en los autos nº 365/2018, y en ella se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Sabino, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de montador de ventanas, en la contingencia de accidente de trabajo. Y se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total para la profesión de montador de ventanas tejado, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual del 55% de la base reguladora de 780,44 euros, con fecha de efectos de cese en el trabajo, sin perjuicio de regularizar las prestaciones que, en su caso, se encuentre percibiendo.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la Seguridad Social articulándolo en tres motivos, sucesivamente referidos a la revisión de los hechos probados y al examen del Derecho aplicado.

El recurso no ha sido impugnado por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) de art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente, en el motivo primero, la modificación del Hecho Probado Octavo.

Con carácter previo, debe hacerse constar que la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del artículo 193, letra b) de la LRJS lo siguiente:

Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193.b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, SSTS de 18 de marzo de 1991 y de 3 de abril de 1998). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993.

Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba, ( SSTC nº 44/1989 de 20 de febrero de 1989; y 24/1990, de fecha 15 de febrero de 1990); y SSTS de 30 de octubre de 1991; 22 de mayo de 1993; 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).

Que la revisión propuesta tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28 de mayo de 2003; 2 de junio 1992).

Que se cumplan determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el artículo 196.2 y 3 LRJS que suponen que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y que se precise a través de qué concreto medio de prueba, hábil a efectos de suplicación, se pretende esa revisión.

Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Pues bien, dentro del primer motivo del recurso, se solicita por la parte recurrente la modificación, que supone la adición al contenido del Hecho Probado Octavo, del siguiente inciso:

' (...) VIH diagnosticado en enero de 1999. En tratamiento antirretroviral. Carga viral indetectable. CD4 en torno a 700. VHC finalizado el tratamiento hace 5 meses'.

Dicha adición la sustenta la recurrente en el folio 91 de los autos, consistente en el informe médico del Hospital Universitario Ramón y Cajal de 25 de enero de 2017.

Se argumenta que la adición interesada es transcendente porque la enfermedad del VIH del actor es diagnosticada hace dieciocho años en la actualidad se encuentra en fase asintomática. Sin embargo, la adición propuesta es irrelevante para alterar el sentido del fallo porque ya se explica por la Magistrada de la instancia, en el Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente:

'...Por lo que respecta a la trascendencia incapacitante de las mismas, la patología con trascendencia a tales efectos sería la oclusión de la arteria central de la retina, que determina la pérdida de visión en el ojo derecho...

Es decir, que en nada podrá modificar el fallo el solo hecho de que se haga constar las referencias propuestas a la enfermedad VIH del actor porque la misma no fue determinante en el reconocimiento de su incapacidad permanente total.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.-En el motivo segundo se pretende la modificación del Hecho Probado Decimoprimero para que se incluya el desglose del grado de discapacidad reconocido al actor, en los siguientes términos:

' (...) en relación con la discapacidad el grado de limitación en la actividad global es del 57% y por factores sociales complementarios 8 puntos'.

La modificación propuesta se basa en el dictamen del EVO obrante en el folio 20 de los autos.

Sin embargo, no puede desconocerse por la Sala, en el propio Hecho Probado Decimoprimero, la propia Juzgadora ya señala la fuente de su conocimiento: '...(doc. al folio 19). El informe del Equipo de Valoración y Orientación del Centro Base 5, establece como dolencias (doc. al folio 20)...'

El Tribunal Supremo ha expresado la imposibilidad de formular el motivo de revisión fáctica sustentándola en el mismo documento tenido en cuenta en la Sentencia. Así, la STS de 7 de julio de 2016, rec. 174/2015, señala que:

'...De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002).

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'

Por ello, debe entenderse que, en el supuesto que nos ocupa, la modificación propuesta por el recurrente no revela el error de la Juzgadora de instancia pues los datos que se recogen en el Hecho Probado Decimoprimero, tal y como originalmente fue redactado, son ciertos y resultan de la prueba practicada. El motivo debe decaer.

CUARTO.-En el motivo tercero, dedicado al examen del derecho, se denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 194.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción fijada por la Disposición Transitoria 26ª de la misma norma.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

* La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

* Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Se afirma en el recurso que el problema fundamental que ocupa al actor se focaliza en la agudeza visual toda vez que, desarrollando su trabajo, sufrió pérdida de visión de ojo derecho y considera ello solo le afectaría a su capacidad para realizar trabajos de precisión, no considerando como tal el de montador de ventanas en tejados que califica como un trabajo más de esfuerzo manual, que de precisión visual. En cuanto a la infección VIH destaca que viene recibiendo tratamiento antirretroviral con buena tolerancia, y por ello apunta su intrascendencia invalidante.

Lo que al respecto se razona por la Magistrada de la instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto es lo siguiente:

'En el presente supuesto nos encontramos ante un Montador de Ventanas en tejado, indicando el Certificado de Tareas de la entidad BURGO VENTANAS SL como tareas del demandante: 'Instalación de ventanas de tejado verticales y accesorios, cerramientos de terrazas, dicha función conlleva el manejo de peso, trabajos en tejados y esfuerzo para el desempeño del mismo', constando de hecho, que el día en que se manifestó la patología había efectuado trabajos en primera planta de altura. Ponderando, asimismo, que tras el alta médica se incorporó a su actividad laboral presentando ansiedad, encontrándose con posterioridad de baja médica por la misma. Debe ponderarse que la profesión de montador de ventanas en altura y tejados requiere el mantenimiento de unas condiciones de visión binocular para el cálculo de las distancias y asimismo una agudeza visual mayor, al tratarse de un trabajo que se realiza en ocasiones en un arnés, cargando pesos. Por ello se estima que la afección del demandante afecta a su capacidad para realizar dicha profesión habitual,...'

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de las patologías que presenta el actor en la actualidad que se recogen en el Hecho Probado Séptimo y son determinantes, en la actualidad y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de ventanas en tejados , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que el actor presenta las limitaciones que se consignan en el Hecho Probado Octavo entre las que destaca la 'Amaurosis OD (atrofia óptica secundaria a oclusión art central de la retina) que le impide, como se afirma en la Sentencia recurrida realizar un correcto cálculo de las distancias y medidas y disminuye su agudeza visual, necesaria en condiciones inidóneas con el riesgo propio del trabajo en altura y con esfuerzo físico, de modo que la Sala ha de concluir, tal y como se hace en la Sentencia recurrida que está inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Como la Sala comparte íntegramente los razonamientos de la instancia, transcritos más arriba, debe homologarlos con esta Sentencia.

En consecuencia, no habiendo incurrido la sentencia objeto de impugnación en las infracciones denunciadas, se impone, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en sus autos nº 365/2018, seguidos a instancia de D. Sabino frente a las recurrentes, CONFIRMANDO la misma. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1026/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1026/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.