Sentencia SOCIAL Nº 4631/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2022 de 12 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8037281

AR

Recurso de Suplicación: 194/2022

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET

En Barcelona a 12 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4631/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por BUSINESS SOLUTIONS TRAVEL S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 16 de junio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 565/2020 y siendo recurridos Sonsoles y FONS DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jaume Gonzalez Calvet.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda presentada per Sonsoles, contra Business

Solutions Travel, SL, i Fons de Garantia Salarial, sobre acomiadament, i declaro la improcedència de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 17.09.20, i en conseqüència

1r. Condemno la societat demandada a que opti entre readmetre a l'actora en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 46.126,92 euros, dels quals s'ha de descomptar la percebuda de 27.630,38 euros, sent la diferència de 18.496,54 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.

2n. Cas que opti per la readmissió ha d'abonar a la treballadora una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 75,34 euros diaris.

3r. Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència empresarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. La part demandant Sra. Sonsoles, amb DNI NUM000, ha prestat els seus serveis a l'empresa demandada des del dia 15.11.04, amb la categoria professional d'oficial 1a administrativa, grup 7, i un salari brut mensual de 2.291,67 euros, amb inclusió de prorrata de pagues extres.

Segon. El dia 02.09.20 l'empresa va notificar a la treballadora demandant una carta d'acomiadament objectiu de la mateixa data, basant-se en causes econòmiques i organitzatives, amb efectes del dia 17.09.20, el contingut de la qual es dóna per reproduïda als efectes exclusivament expositius i que consta incorporada a les actuacions, en els folis 5-7. Es deia a la carta que se li posava a disposició la indemnització de 27.630,38 euros, que efectivament va percebre.

Tercer. En data 22.03.20 l'empresa va presentar una sol·licitud de declaració de força major i consegüent reducció de la jornada de treball en un 70% dels 23 treballadors de la plantilla. En data 01.06.20 es va dictar una resolució per la Direcció General de Treball del Ministeri de Treball i Economia Social en què es declarava l'existència de força major com a causa justificativa de la reducció de la jornada de treball.

Quart. Segons el compte de pèrdues i guanys anuals aportats al Registre Mercantil,

l'import net de la xifra de negocis va ser el següent:

2017: 9.487.577,75 euros

2018: 10.057,451,74 euros

Segons la liquidació de l'Impost de Societats de l'any 2019, el compte de pèrdues i guanys donava que la xifra de negocis neta era de 7.723.101,42 euros. Segons aquests mateixos documents, el resultat va ser:

2017: 37.101,98 euros de beneficis

2018: 21.631,23 euros de beneficis

2019: 31.618,44 euros de pèrdues

Cinquè. Segons el dictamen pericial presentat per la part demandada, les vendes dels mesos d'octubre de 2018 a juny de 2020, computant-ho en trimestres, ha est at la següent:

10/18 a 12/18: 2.607.315,75 €

01/19 a 03/19: 2.110.187,09 €

04/19 a 06/19: 1.931.059,22 €

10/19 a 12/19: 2.089.652,52 €

01/20 a 03/20: 1.589.262,22 €

04/20 a 06/20: -49.374,56 €

Sisè. En el mes de juliol de 2018 el principal client de l'empresa demandada va deixar d'operar amb ella, la qual cosa va produir un descens de les vendes de l'any 2018 a 2019 de quasi 2,4 milions d'euros.

Setè. Segons l'informe de vida laboral de l'empresa, entre el dia 17.09.20 i el 22.09.20 van causar baixa 8 persones. També consta que en l'any 2019 van ser contractades 2 persones, grup de cotització 5 i 7, i la del grup de cotització 7 va ser acomiadada el 22.09.20. Igualment consta que en data 24.02.20 va causar alta a l'empresa la Sra. Aurelia, amb el grup de cotització 5, i el dia 01.03.20 va ser alta el Sr. Epifanio, que és administrador solidari de l'empresa des de la data de la seva constitució.'

TERCERO.- En fecha 21 de julio de 2021 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda presentada per Sonsoles, contra Business Solutions Travel, SL, i Fons de Garantia Salarial, sobre acomiadament, i declaro la improcedència de l'acomiadament de la demandant realitzat amb efectes del dia 17.09.20, i en conseqüència

1r. Condemno la societat demandada a que opti entre readmetre a l'actora en el seu lloc de treball o, en cas contrari, li aboni la indemnització de 51.551,45 euros, dels quals s'ha de descomptar la percebuda de 27.630,38 euros, sent la diferència de 23.921,07 euros. S'adverteix a la part demandada que l'opció l'ha de realitzar en el termini de cinc dies, i si així no ho fa s'entén que opta per la readmissió.

2n. Cas que opti per la readmissió ha d'abonar a la treballadora una quantitat igual a la suma dels salaris deixats de percebre des de la data de l'acomiadament fins la data de la reincorporació al seu lloc de treball a raó del salari de 84,20 euros diaris.

3r. Absolc el Fons de Garantia Salarial, sense perjudici de la seva responsabilitat subsidiària en cas d'insolvència empresarial.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Sonsoles, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandada interpone recurso de suplicación fundamentado en dos motivos; el primero de ellos se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, interesando la revisión de un punto del relato fáctico. El segundo motivo de suplicación se interpone al amparo del apartado c) del mismo art. 193, denunciándose la infracción de diferentes preceptos. El recurso concluye solicitando la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda y la absolución de la empresa demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

El recurso de suplicación ha sido objeto de impugnación por parte de la representación letrada de la trabajadora demandante, habiéndose opuesto a los dos motivos de suplicación y finalizando el escrito solicitando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-La parte recurrente plantea en el primer motivo de suplicación, formulado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, la revisión del hecho probado 7º de la sentencia recurrida. Tras razonar los cambios que se proponen, la recurrente postula sustituir el texto original por el siguiente redactado alternativo: 'Segons l'informe de vida laboral de l'empresa, entre el dia 17.09.20 i el 22-09-20 van causar baixa 8 persones. També consta que l'any 2019 van ser contractada 1 persona del grup de cotització 7, la qual va ser acomiadada el 22.09.20. Igualment consta que en data 24-02-20 va causar alta a l'empresa la Sra. Aurelia amb grup de cotització 5.'

La jurisprudencia laboral ha examinado reiteradamente los requisitos legales que deben concurrir para que resulte viable la modificación del relato fáctico en casación y, 'mutatis mutandis', en suplicación. Sintetiza perfectamente esta doctrina la STS, 4ª, de 30-05-2017, recurso 283/2016, en la que se explica que: '[...]2.-Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica .-Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/9 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).

[...] En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer 'un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-).'

Teniendo en cuenta estos criterios hermenéuticos, ya puede adelantarse que este primer motivo de recurso no puede tener favorable acogida. Aunque se precisa en el recurso el ordinal fáctico que se pretende modificar y se propone el texto alternativo que habría de sustituir la redacción original, no puede accederse a la modificación propuesta porque, en primer lugar, resulta intrascendente para la resolución del litigio. En efecto, tal como se explicará en la fundamentación jurídica que sigue, la matización fáctica que se pretende resulta totalmente irrelevante para decantar y ni tan solo influir en el fallo de la sentencia. La calificación de improcedencia del despido no depende lo más mínimo de la precisión que se pretende introducir en el relato fáctico. Finalmente, tampoco puede accederse a la revisión propuesta porque la nueva redacción omite un dato -la reincorporación a la empresa de un trabajador excedente voluntario- que jurídicamente no es de menor importancia que la contratación de dos trabajadores. Es decir, la modificación propuesta deliberadamente suprime datos sobre la ampliación de plantilla que constaban correctamente en el redactado original. En definitiva, no puede accederse a la revisión del H.P. 7º por su nula trascendencia de cara a decantar el fallo de la sentencia y porque no recoge objetivamente el conjunto de datos relacionados con nuevas vinculaciones laborales durante los años 2019 y 2020.

TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente denuncia en el segundo motivo de recurso la presunta infracción de diferentes preceptos legales. En un primer epígrafe, se invoca la infracción del art. 218 LEC. En este primer apartado no acaba de precisarse en qué aspecto concreto se vulnera este precepto por parte de la sentencia de instancia, limitándose la recurrente a expresar su desacuerdo con la valoración por parte del 'iudex a quo'de la prueba pericial practicada a instancia de la empresa demandada. Por el contrario, en el epígrafe 2.5 del motivo de suplicación, la recurrente sí que ofrece más argumentos para reiterar la infracción del art. 218 LEC, que se pone en relación con el art. 2 del RD-Ley 9/2020, argumentándose la incongruencia de la sentencia al fundamentar su fallo en este precepto a pesar de que '...existe una falta de invocación por la parte del demandante en su escrito de demanda.'

En cuanto a la eventual incongruencia de la resolución recurrida, debe apuntarse que el deber de congruencia exigido por el art. 218.1 LEC impone la adecuación de la parte dispositiva de la sentencia con la pretensión deducida por el accionante y las defensas opuestas por el demandado en relación con dicha solicitud. De esta posible discordancia deriva la prohibición de conceder lo no pedido o cosa distinta de lo pedido total o parcialmente, por significar más de lo solicitado por el demandante y menos de lo admitido por el demandado ( STC 42/1988, 84/1988, 169/1988, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997 y 220/1997, citadas por la STS de 28 de marzo de 2010). La incongruencia de las resoluciones judiciales reviste dos modalidades: la omisiva o 'ex silentium', que se produce cuando las partes formulan pretensiones que requieren una respuesta autónoma a las peticiones en ellas suscitadas, pese a lo cual el fallo judicial ni les da respuesta expresa, ni permite entenderlas tácitamente desestimadas; y la incongruencia 'extra petitum', que se produce cuando el órgano judicial incurre en un desajuste entre lo resuelto por él y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, dándoles algo mayor o distinto de lo planteado en el proceso ( STC 136/1998 y 29/1999).

En el caso que nos ocupa, no puede ignorarse que en el 'petitum'de la demanda se solicita la declaración de nulidad o improcedencia del despido de la actora, y el fallo de la sentencia recurrida estima y declara la improcedencia del acto extintivo empresarial impugnado. Por tanto, es evidente que el pronunciamiento judicial es absolutamente congruente con la petición contenida en la demanda, sin que se produzca ninguna incongruencia'ex silentium'ni 'extra petita'. Ni tampoco se produce incongruencia por el hecho de que en la demanda no se invoca preceptos que fundamenten su pretensión. En este sentido, debe recordarse que en el art. 80 LRJS, precepto que regula la forma y contenido de la demanda, no se contempla como parte preceptivamente integrante de la misma ninguna fundamentación jurídica, bastando '...la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas.'Asimismo, en el art. 104 LRJS, al regularse los requisitos de la demanda de despido, establece que '...además de los requisitos generales previstos[los del art. 80]deberán contener los siguientes: [...].'Y entre los datos que deben constar preceptivamente en la demanda de despido que se relacionan en este precepto tampoco constan la fundamentación jurídica de la pretensión.

En cuanto al alcance del principio de congruencia de las sentencias ex art. 218.1, párrafo primero LEC y el efecto del principio 'Iura novit curia', en la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2016, rec. 2009/2016, se ha explicado que: 'Reproduciendo el criterio ya sustentado en sus sentencias de 13 y 20 de mayo de 2013 , reitera la STS de 10 de junio de 2014 que el principio de congruencia procesal tiene su fundamento en el de justicia rogada del que es consecuencia (que - a su vez- se basa en el de audiencia bilateral); principio en virtud del cual el órgano judicial 'sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso'. Advierte -en esta misma línea- el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 24 de octubre de 2014 que (...) ' las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito (lo que) supone confrontar (su) parte dispositiva ... con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum'...confrontación (que) no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS de 4 de marzo de 1996 ), bastando que el fallo se adecúe sustancialmente a lo solicitado(...) y que existe incongruencia si se alteran de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS de 1 de febrero de 1993 ).

Precisa en este sentido el pronunciamiento que se cita del Alto Tribunal que el Órgano Judicial 'sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'; de tal manera que 'la libertad del tribunal en la aplicación del Derecho en la forma que estime más acertada (iura novit curia) tiene su límite en el respeto al objeto procesal fijado por las partes, y concretamente en este caso a la causa de pedir, esto es, a la alegación de los hechos que son presupuesto de la aplicación de la norma jurídica, verdadero fundamento de la pretensión ... que no se confunde con la fundamentación propiamente dicha (los diversos preceptos legales y principios jurídicos y su interpretación según la jurisprudencia), que es donde la regla iura novit curia adquiere toda su virtualidad.'

En definitiva, en el presente supuesto la sentencia recurrida responde a la totalidad de las cuestiones fundamentales oportunamente deducidas por las partes y resolviendo, tal como establece el párrafo segundo del art. 218.1. LEC: '...conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.'

CUARTO.-En el mismo motivo segundo de suplicación, la parte recurrente también invoca como precepto conculcado el art. 51 ET en relación al art. 122.1 LRJS. La recurrente fundamenta estas presuntas infracciones legales prescindiendo del relato fáctico de la sentencia, fundamentando sus alegaciones jurídicas en hechos distintos a los que han sido probados. Ciertamente, alega en el último párrafo del apartado 2.3 que: '[la empresa]ha tenido pérdidas en los 5 de los últimos 7 años, como así consta en el escrito de despido [...] y en el informe pericial [...]...'La recurrente formula tales aseveraciones a pesar de que en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida se declara acreditado que la empresa obtuvo beneficios durante los años 2017, 2018 y 2019. Es claro que tal actuación procesal violenta los principios que rigen el recurso extraordinario de suplicación, habiendo sido declarado por la jurisprudencia laboral que no es posible sustentar un motivo de denuncia jurídico-sustantiva en hechos distintos a los recogidos en el relato fáctico de la sentencia recurrida, debiéndose rechazar esta práctica procesal que basa la censura jurídica partiendo de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS, 4ª, de 12 de mayo de 2017, rec. 210/2015; 23 de noviembre de 2016, rec. 94/2016 y 16 de diciembre de 2016, rec. 65/2016). Por tanto, no puede aceptarse la censura jurídica formulada que se fundamenta en datos fácticos bastante distintos a los recogidos como probados en la sentencia de instancia.

La parte recurrente también invoca la presunta vulneración por parte de la sentencia de instancia del art. 2 del RD-Ley 9/2020, de 27 de marzo. Resumidamente expuesto, considera la empresa demandada que no se ha infringido dicho precepto legal porque las causas económicas invocadas son ajenas a las causas de fuerza mayor que dieron lugar el ERTE tramitado por la empresa durante el primer período de confinamiento vinculado a la pandemia de la Covid-19.

Para examinar la censura jurídica formulada, conviene recordar que el art. 2 RD-Ley 9/2020 establece que: 'Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo. La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.'Este precepto legal se hallaba vigente en la fecha de la producción del despido que aquí se examina -17-09-2020-, aunque fue derogado posteriormente por el RD-Ley 2/2021, de 26 de enero. En consecuencia, es claro que es un precepto recogido en la legislación de excepción para afrontar la pandemia de la Covid-19 que imperativamente ha de aplicarse durante su período de vigencia, tal y como ha sostenido la doctrina de esta Sala, que se recoge en la sentencia de pleno de 31 de marzo de 2021, rec. 3825/2020, así como en las sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 2022, rec. 4663/2021 y 20 de abril de 2022, rec. 6597/2021. En efecto, se decía en la sentencia de este Tribunal Superior de 11 de febrero de 2022 que: 'En la normativa expuesta, lo que se establece es que, durante la situación extraordinaria derivada de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, las extinciones de contrato de trabajo y los despidos, no podrán justificarse en fuerza mayor ni en las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión y reducción de jornada, relacionadas con el COVID-19. Y ello no implica una prohibición de efectuar extinciones de contrato o despido, sino que la consecuencia, será en el caso de dichas extinciones o despidos se amparen en fuerza mayor o causas económicas, productivas, técnicas organizativas o de producción relacionadas con la situación generada por el COVID-19, serán injustificados, y, en consecuencia, declarado improcedentes, como ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia dictada en Pleno, de 31-3-2021 (Rec. 3825/2020 ); donde se señala:' El precepto estudiado lo que pretende es impedir que la empresa extinga válidamente un contrato por causas objetivas relacionadas con esa situación que podrían haber motivado la suspensión del contrato o la reducción de jornada a través de los mecanismos de flexibilidad interna dispuestos en la normativa excepcional COVID-19, concretamente los ERTES por fuerza mayor y causas ETOP en los términos de los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 , al que el precepto estudiado se remite .'

En el mismo sentido se sostenía en nuestra sentencia de 20 de abril de 2022, rec. 6597/2021: 'Es un criterio jurisprudencial, como pone de relieve el recurso de la trabajadora, el de que no puede la empresa realizar un ERTE y a la vez basar un despido en la misma causa( STS 12-3-2014, recurso 673/13 ), pues solo es posible la sucesión/simultaneidad del ERTE y el despido cuando exista un cambio de circunstancias que diferencie uno y otro. En el presente caso, las causas económicas alegadas no se venían manifestando durante los 2 ejercicios anteriores al inicio de la pandemia. Tampoco las causas productivas concurren, pues la disminución de la actividad de la división de supermercados procede de la crisis de la pandemia, no de una coyuntura que fuese previa a esta. La causa que se esgrime, realmente, es esta, la pandemia, no una económica-productiva estructural.Y es en este panorama en el que se ha esgrimido la causa económica, al igual que la productiva. Las proyecciones económicas y productivas que la empresa presenta en el despido colectivo se apoyan y hacen referencia a la situación y panorama que se espera suceda por la pandemia. Pero no puede considerarse como una situación estructural en octubre de 2020 cuando se realiza el despido colectivo, pocos meses después del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

No es posible analizar diferentes instrumentos de flexibilidad interna y de salida si no existen distintas causas justificativas. El empleador no ha probado que se trate de causas económicas y productivas estructurales, por lo que no está justificado el despido colectivo. Dicha situación excepcional debió afrontarse mediante la adopción de medidas de flexibilidad interna y no con un despido colectivo. Si nos encontramos ante unas causas de despido objetivo con origen o relacionadas con el COVID 19 será de aplicación preferente el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 , norma prohibitiva y de carácter imperativo que pretende evitar la destrucción del empleo, por lo que de encontrarse ante esta tesitura la empresa no puede optar entre aplicar dicho art. 2 o el art. 51 del ET , sino que necesariamente debe aplicar el primero. Mientras el legislador mantenga la posibilidad de suspensiones de contrato mediante sucesivas prórrogas se mantiene la correlativa prohibición de despidos amparados en esas causas (el art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero , de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, prorrogó hasta el 31 de mayo de 2021 la prohibición de despidos basados en el COVID-19 y el art. 5.6 del citado Real Decreto-ley 18/2021 la prorrogó hasta el 28 de febrero de 2022), de modo que la causa que puede justificar medidas suspensivas al amparo de los arts. 22 y 23 del Real Decreto- ley 8/2020 no puede simultáneamente justificar despidos.

En el caso que se enjuicia, y de conformidad con la doctrina reproducida de esta Sala, debe compartirse plenamente las conclusiones alcanzadas por el magistrado de instancia, puesto que partiendo de la premisa de que la demandada es una agencia de viajes, especializada en determinados colectivos empresariales, son hechos públicos y notorios que esta actividad económica quedó absolutamente afectada por el confinamiento inicial, por las restricciones posteriores de movilidad y que se prolongaron durante bastantes meses, por la cuasi clausura de aeropuertos, por el cierre de fronteras que afectó a todos los países de nuestro entorno y, en definitiva, por la total imposibilidad para las empresas de este sector de programar viajes, dadas las graves restricciones de movilidad a que se sometió al conjunto de la población. Precisamente para paliar estos devastadores efectos económicos que comportó el conjunto de medidas de restricción de movimientos de la población, se promulgó una legislación especial que no tan solo facilitaba expedientes de suspensión temporal de contratos, con las correspondientes ayudas económicas a las empresas y trabajadores afectados, sino que se condicionó las mismas al compromiso de mantenimiento del empleo, de forma que la empresa que fue beneficiaria de los ERTEs por fuerza mayor debía cumplir con el requisito de no despedir por las mismas causas que le llevaron a beneficiarse de tales medidas.

Y en el caso que nos ocupa, no cabe duda de que las pérdidas económicas que se encadenaron desde principios de 2020 para la agencia de viajes demandada quedaron totalmente vinculadas a las restricciones de la pandemia. Pues bien, estos beneficios que obtuvo la empresa en ayudas públicas para los ERTE por fuerza mayor unido a las causas derivadas de la pandemia fue condicionado por el legislador a la prohibición de despidos por las mismas causas. Y tal como se decía en la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2022: 'Aquí, como hemos dicho, en modo alguno la empresa ha acreditado, en cuanto a las causas económicas y productivas, que existieran con anterioridad a la declaración del Estado de Alarma. Por tanto, la causa de la crisis empresarial que consta probada en esta sentencia y que justifica el despido es la producida por la epidemia de COVID-19, no de forma directa e ineludible, en forma de fuerza mayor (por medidas administrativas que obliguen a la suspensión total o parcial de la actividad), sino por causas productivas y económicas originadas por la afectación del mercado debida a la epidemia. Por tanto, esas causas podrían justificar una suspensión o reducción de la actividad laboral (ERTE) por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción al amparo de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , pero no un despido.'

En definitiva, es evidente que las mismas causas que abocaron a la demandada a la tramitación de un ERTE por fuerza mayor tras decretarse el confinamiento fueron las que posteriormente condujeron a la empresa a desprenderse de trabajadores de la plantilla, como fue el caso de la actora, dada la práctica paralización de la actividad a consecuencia de las restricciones pandémicas que se sucedieron a lo largo de bastantes meses. En consecuencia, es claro que la sentencia de instancia ha aplicado rectamente las previsiones del art. 2 RD-Ley 9/2020, precepto vigente en el momento de la producción del despido que aquí se enjuicia.

QUINTO.-En el mismo motivo segundo de suplicación, la parte recurrente postula de forma un tanto precipitada la infracción por parte de la sentencia de instancia del art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea, al considerarse que el art. 2 RD-Ley 9/2020 puede infringir tal precepto, y todo ello en relación con el art. 38 CE y el art. 16 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales, que consagran el principio de libertad de empresa, interesando al órgano 'ad quem'la formulación de cuestión prejudicial frente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tal y como se dijo en nuestra sentencia de 20 de setiembre de 2021, rec. 1899/2021, no aparecen elementos jurídicos mínimamente consistentes para sostener que el art. 2 RD-Ley 9/2020 infrinja el art. 3.3 del Tratado de la Unión y el art. 38 CE por verse afectado el principio de libertad de empresa. Ciertamente, en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2022, rec. 4663/2021, se precisa que no es que se prohíba a las empresas beneficiarias de ERTEs por fuerza mayor despedir, lo que establece el precepto es que las mismas causas que dieron lugar al ERTE no pueden justificar posteriormente la procedencia de la extinción contractual. Por consiguiente, cuando sucede que las causas económicas invocadas para despedir coinciden con las derivadas de la pandemia, el despido deberá calificarse de improcedente si la empresa se acogió a ERTEs Covid. Y es bastante claro que el establecimiento de requisitos a empresas y particulares para ser beneficiarios de ayudas públicas no incide para nada en el principio de libertad de empresa, pues el particular es muy libre de aceptar o no las condiciones impuestas por los poderes públicos para recibir sus ayudas, sin que pueda tacharse de infringir este principio cuando la empresa beneficiaria de tales ayudas incumple las condiciones impuestas y se le exige apechar con las consecuencias legalmente establecidas que derivan del incumplimiento.

En consecuencia, dado que la Sala considera que la resolución recurrida no vulnera ninguno de los preceptos invocados y no constando doctrina constitucional o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentido distinto, ha de desatenderse íntegramente este último motivo de recurso y, por ello mismo, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada y confirmarse en su integridad el fallo de la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido de la demandante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Business Solutions Travel, SL contra la sentencia de 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, autos 565/2020 seguidos a instancia de Dña. Sonsoles contra la recurrente, confirmando íntegramente el fallo de la resolución recurrida que estimó la demanda interpuesta y declaró la improcedencia del despido de la demandante.

Imponer las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la parte actora impugnante, fijándose por tal concepto la cuantía de 600 euros.

Conforme a lo previsto en el art. 204 LRJS, se acuerda la pérdida del depósito así como de la consignación de la condena, constituidos por la recurrente para la interposición del recurso, importes a los cuales se les dará respectivamente el destino legal correspondiente una vez conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.