Sentencia Social Nº 4632/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2219/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2014 - 0001776

CR

Recurso de Suplicación: 2219/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 14 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4632/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Centre MQ Reus, S.A. y Milagros frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 2 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 338/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de abril de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por DOÑA Milagros , y declaro que la relación entre la actora y el Centre MQ de Reus es laboral, no obstante desestimo la pretensión sobre el despido improcedente, absolviendo a la demandada del resto de los pedimentos de contrario.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- DOÑA Milagros empezó a prestar sus servicios en el Centre MQ de Reus por medio de contrato de fecha 30.09.2004, hasta el 1.10.2006, reanudándose la prestación por contrato de 1.01.2010.

SEGUNDO.- En virtud del contrato la Sra. Milagros prestó sus servicios en el Centre MQ de Reus a los clientes de mutuas, y privados, que lo solicitaran, con las siguientes condiciones:

-Aportando su instrumental pero a la práctica utilizando el del Centro (contratos y testifical del Sr. Severino );

-organizando la prestación del servicio continuo con Don. Severino , pero con la aprobación del Centro y obligándose a comunicar la ausencia con un mes de antelación y requiriendo el acuerdo para su sustitución por otro facultativo. (Contratos, Cuadrantes de guardias como doc. 19 a 23 de la demanda y 6-8 de la contestación, testificales Don. Severino );

-realizando los protocolos de actuación los profesionales con su posterior elevación al Centro, sin perjuicio de las recomendaciones por razón de la deontología profesional (doc. 13,15 y 17 de la demanda);

-percibiendo una remuneración mensual consistente en un 70% de facturación, desde el contrato del 2010 hasta un 80% de la facturación en función del número de visitas, respecto de las consultas y según tarifas establecidas por el Centro para cada acto médico en urgencias, a revisar anualmente, ello previa la presentación de los comprobantes por la médico y realizando la facturación el propio Centro (doc. 3 actora, facturas doc. 11 y 12, 24-51);

-el pago debía realizarse a falta de acuerdo en un plazo de 2 meses, sin poder recibir cantidad alguna del cliente asegurado y del no asegurado sin el consentimiento de la empresa.

(Contratos que se acompañan como doc. 5, 6 y 7 demanda y 1-3 de la contestación interrogatorio de la actora)

-A partir del contrato de 1.01.2010 se establece el pago a cargo del facultativo si lo desea de una auxiliar de infermería para el servicio de urgencias. (doc. 8 y 9 actora)

TERCERO.- La Sra. Milagros comunicó a la Directora del Centre MQ de Reus el pasado 19 de marzo de 2014 su voluntad de rescindir el contrato de 01.01.2010 relativo en exclusiva a la consulta de mutuas y privados (doc. 52 de la demanda y 5 de la contestación).

El contrato de 01.01.2010 se dio por resuelto en su totalidad, lo que incluía las consultas y la asistencia y urgencias (doc. 53 demanda, testifical responsable del Centro).

El Sr. Alejo solicitó a la responsable que se recogiera por escrito la voluntad del Centro de resolver el contrato, que no se hizo.

CUARTO.- La actora interpuso papeleta de conciliación con fecha 29.04.2014, celebrándose el acto de conciliación en fecha 16 de mayo del 2014 que terminó con el resultado sin avenencia (doc. 54 demanda). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y demandada Centre MQ Reus, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare que la extinción del contrato el 28 de marzo de 2014, constituye un despido improcedente con todas las consecuencias económicas inherentes a tal declaración.

También formula recurso de suplicación la empresa demandada por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la parte actora.

En el que reclama que se desestime integramente la demanda y estimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia previa declaración del carácter no laboral de la relación que vinculaba a las partes y subsidiariamente con estimación de la excepción de caducidad de la acción de despido con absolución de la empresa de los pedimentos en su contra deducidos.

SEGUNDO.-Analizamos en primer lugar el recurso de la parte actora.

Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado primero de conformidad con la documental que obra en los folios 109 y siguientes,115 y siguientes, 120 y siguientes, 191 a 243, y el art 97.2 de la LRJS proponiendo la siguiente redacción:DOÑA Milagros y el Centre MQ de Reus suscribieron un contrato en fecha 30.09.2004, que tenía por objeto la regulación de la prestación de servicios profesionales que ésta desarrollaría en el centro. En fecha 1.10.2006 se suscribió un nuevo contrato entre el Centre MQ de Reus y la Dra. Milagros en representación de la sociedad denominada NINS DOCTOR, S.L. En fecha 01.01.2010 el Centre MQ de Reus y la Dra. Milagros suscribieron un nuevo contrato.

Las retribuciones obtenidas por la Dra. Milagros han sido de 14.861,33 euros mensuales, de conformidad con la media mensual de la facturación del último ejercicio completo 2013. De ésta, la facturación correspondiente a la actividad de guardias y urgencias ha sido de un promedio mensual de 7.164,17 euros, mientras que la correspondiente a consultas de mutuas y privados la de 7.697,16 euros mensuales.

Estimamos parcialmente la revisión del hecho probado primero unicamente en cuanto al salario que alega 14.861, 33 euros mensuales de conformidad con la media mensual de la facturación del último año,pero sin el desglose que hace en cuanto a la actividad de urgencia y de guardias, pues como lo establece la Magistrada de instancia en la valoración conjunta de la prueba el contrato es único es un todo y no se puede separar el contrato de consultas y el de la asistencia de urgencias, lo que determina el que no sea ajustado a derecho el motivo de impugnación al recurso de suplicación de la empresa demandada en cuanto a que el salario no sería el salario de 14.861 33 euros mensuales sino el de 5.862, 50 euros al mes, en cuanto a la distinción que hacia en el hecho cuarto de la demanda, en la relación laboral y mercantil, pues la relación laboral de la parte actora con la empresa demandada tiene un carácter laboral como lo establece la sentencia de instancia.

En cuanto a los contratos que ha suscrito la parte actora con la demandada son los que se mencionan en el hecho probado primero, por lo que no existe error en la valoración de la prueba.

Hay que precisar también que no es procedente la mención de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados ya que el cauce procesal es el apartado c del art 193 de la LRJS y no el art 193 b de la LRJS .

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia que se recoge en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b).-Del hecho probado tercero en relación a la documental que consta en los folios 169 y siguientes, 314, interrogatorio de la parte actora y la testifical, folio 270 y siguientes, art 97.2 de la LRJS , art 248.3 de la LOPJ , art 209 de la LEC , art 24 de la Constitución Española proponiendo la siguiente redacción:La Sra. Milagros comunicó a la Directora del Centre MQ de Reus el pasado 19 de marzo de 2014 su voluntad de rescindir el contrato de 01.01.2010 relativo en exclusiva a la consulta de mutuas y privados (doc. 52 de la demanda y 5 de la contestación).

En fecha 28.03.2014 la actora y la Sra. Joaquina mantuvieron una conversación en la que la responsable del Centro le trasladó que el contrato de 01.01.2010 se daba por resuelto en su totalidad, lo que incluía las consultas y la asistencia y urgencias. Atendiendo a lo anterior, la Sra. Milagros y su representación letrada remitieron burofax a la empresa de fecha 07.04.2014, que les fue notificado a la misma fecha, en la que les requerían para que aclarasen la voluntad expresada por la Sra. Joaquina de extinguir totalmente el vínculo y que, de no contestar, entenderían que la voluntad de la empresa era efectivamente la de extinguir totalmente el vínculo que les unía. La empresa no contestó a aquella comunicación. (doc. 53 demanda, testifical responsable del Centro). »

Hay que precisar en primer lugar que no es procedente la mención de normas jurídicas en la solicitud de revisión de hechos probados ya que el cauce procesal es el apartado c del art 193 de la LRJS y no el art 193 b de la LRJS .

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta ya que la prueba testifical y el interrogatorio de la parte actora en nexo causal con la documental no son procedentes para al revisión de hechos probados, de conformidad con el art 193 b de la LRJS , los documentos y pericias son los que pueden revisar unicamente los hechos probados.

Pues el art 193. b de LRJS establece lo siguiente: Objeto del recurso de suplicación.El recurso de suplicación tendrá por objeto:

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En relación con lo que establece el art 196. 3 de la LRJS que prevee lo siguiente: También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de los hechos probados,que se recoge en la sentencia,Roj: STS 3433/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 )....Ello permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia viene exigiendo, para que el motivo prospere:

Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

TERCERO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción del art 49.1.d , art 55 del ET y el art 108 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre de la jurisdicción social para la aplicación de despido improcedente, todos ellos por aplicación indebida, al haber efectuado un despido verbal incumpliendo las más elementales formalidades básicas que le son propias a esta modalidad extintiva de la relación laboral y debe de determinarse la improcedencia del despido de conformidad con el art 55.4 del ET , notificado el 28 de marzo de 2014 con efectos 1 de abril de 2014.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

CUARTO.-Hay que precisar que en cuanto al despido verbal y la prueba del mismo la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 9364/2011. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 882/2011.Fecha de Resolución: 19/12/2011....Y la doctrina correcta sobre la cuestión debatida es la de la sentencia de contraste, ésto es, que es la parte demandante la que debe probar el hecho - despido verbal - constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

QUINTO.-Y por otra parte la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 16 noviembre 1998.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 5005/1997 ..... La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que..... «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario , que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 [RJ 19886113]).

SEXTO.-En relación con el art 49.1. d del ET , la jurisprudencia establece en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del Tribunal Supremo.(Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 6 febrero 2007..5479/2005 .El artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa de extinción del contrato de trabajo la dimisión del trabajador, sin otras exigencias de forma que la necesidad de preavisar con la antelación que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar. Tiene el trabajador entonces la facultad de resolver por su propia y exclusiva decisión la relación contractual de trabajo, que ha de exteriorizarse a través de una manifestación inequívoca de esa voluntad extintiva y que surtirá los efectos correspondientes siempre y cuando no adolezca de alguno de los vicios del consentimiento que se contienen en el artículo 1265 del Código Civil como causas de su nulidad, el error, el dolo, la violencia o intimidación.

Asimismo la que se recoge en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 19 octubre 2006 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3491/2005.En efecto, la sentencia de la Sala de fecha 17 de mayo de 2005 (RJ 20056321) (Rec. 2219/2004 ), resume así la doctrina al respecto: «1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000 [RJ 20011427],que cita STS 1-10-1990 [RJ 19907512]);2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990 [RJ 19909762]); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000 , con cita de STS 3-6-1988 [RJ 19885212])'.

SÉPTIMO.-En el presente caso queda acreditado en la valoración conjunta de la prueba testifical y documental por parte de la Magistrada de instancia que la parte actora comunica a la Directora del Centre MQ de Reu el 19 de marzo de 2014 que tenía la voluntad de rescindir el contrato de 01.01.2010 relativo en exclusiva a la consulta de mutuas y privado, por lo que el contrato de 01.01.2010 se extingue es decir todo el del contrato es necesario el acuerdo entre las partes por lo cual la manifestación de la actora que quería de forma voluntaria el cesar en la prestación de servicios, y no hiciese mención a las consultas, no deja sin efecto la manifestación de no prestar servicios en la empresa demandada, en la medida que de la testifical queda acreditado que no se pusieron de acuerdo la empresa y la parte actora en la conversación que tuvieron el 28 de marzo de 2014, folio 270, para la continuación de la parte actora en la empresa demandada lo que determina el que la parte actora y la empresa demandada consideraron que el contrato quedaba extinguido, al manifestar la actora el no querer continuar en la empresa demandada por los propios actos de la misma al no volver a prestar servicios, como lo establece la sentencia de instancia.

OCTAVO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación que formula la parte actora, al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte actora al no quedar acreditado el despido verbal el 28 de marzo de 2014 ya que se extinguíó la relación laboral de forma voluntaria por parte de la actora el contrato de trabajo las consultas y la asistencia y urgencias, por lo que Don. Alejo solicitó a la responsable que se recogiera por escrito la voluntad del Centro de resolver el contrato, que no se hizo, como se deduce del hecho probado tercero al que se refiere al dto 53 donde la parte actora manifiesta que de no recibir contestación al escrito de 7 de abril de 2014 en el término de 48 horas se entenderá que la relación laboral queda totalmente extinguida folio 273 ,teniendo en cuenta que el contrato de trabajo se ha de considerar en su totalidad ya que no se puede separar como lo establece la Magistrada de instancia las consultas y la asistencia a urgencias, no quedando ello desvirtuado por que se realizasen dos listados pues de la prueba de interrogatorio del legal representante y la responsable de facturación queda probado que lo hacían por razones prácticas y que no afectaba a la naturaleza del contrato en el que se pagaba un precio fijo por las asistencias más la comisión por las consultas.

NOVENO.-Analizamos en segundo lugar el recurso que formula la empresa demandada.

Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado segundo la revisión del párrafo quinto de conformidad con la documental que consta en los folios 289 a 294, proponiendo la siguiente redacción:' percibiendo una remuneración mensual consistente en un 70% de facturación, desde el contrato del 2010 hasta un 80% de la

facturación en función del número de visitas, respecto de las consultas y según tarifas pactadas de común acuerdo entre el Centre y la Dra. Milagros , para cada acto médico en urgencias, a revisar anualmente, ello previa la presentación de los comprobantes por la médico y realizando la facturación el propio Centro.

Desestimamos la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al no existir error en la valoración conjunta de la prueba por parte de la Magistrada de instancia ya que es procedente el motivo de impugnación de la parte actora en cuanto a que el precio por acto médico lo fijaba la empresa demandada con la Mutuas, al margen de lo establecido en el contrato.

b).-Del hecho probado segundo para añadir los siguientes párrafos en relación a la documental que obra en los folios 289 a 294, proponiendo la siguiente redacción:'-La actora prestaba asistencia profesional en su especialidad a todos los usuarios de mutuas, privados y colectivos, que la escogían entre el cuadro médico». (Cláusula Tercera del contrato firmado por las partes, Folio 289)

-Entre las condiciones económicas pactadas entre las partes figuraba que el soporte de 2 horas diarias de auxiliar de enfermería irían a cargo del profesional'. (Anexo condiciones económicas del contrato, Folio 293).

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado segundo en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, según se deduce del mismo y ser reiterativo sustancialmente de lo que ya establece el hecho probado segundo en la valoración conjunta de la prueba de conformidad con la jurisprudencia que se ha citado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia en cuanto a la valoración de la prueba que se da por reproducido evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS , alega la infracción del art 1.1 del ET ya que actuaba como un profesional médico independiente, tenía libertad para la fijación del horario, el centro no les imponía la organización del servicio, tenía libertad para elegir su sustituto sino podía realizar el servicio, sino querían realizar el servicio de urgencia uno o dos días , se cerraba el servicio y derivaba a los usuarios a otros centros, el hecho de que el centro confeccionase las facturas era para facilitar el trámite al profesional, el contrato es un todo único, y se anunciaba en internet como médico pediatra en distintas compañías, y para el supuesto de que se entienda que hay relación laboral, existiría la falta de acción ya que fue la actora la que voluntariamente extinguíó el contrato, dimisión voluntaria, y la antiguedad es la de 1 de enero de 2010, el salario todo lo más es de 5.862, 50 euros al mes, y subsidiariamente la caducidad del despido que puede ser apreciable de oficio al no haberlo opuesto en la instancia.

DÉCIMOPRIMERO.-En el presente caso queda acreditado que la actora empieza a prestar servicios en el Centre MQ de Reus mediante contrato de 30 de septiembre de 2004 hasta el 1.10.2006,y reanuda la prestación por medio de un contrato de 1 de enero de 2010 .

De la prueba testifical y documental en la valoración conjunta de la prueba que realiza la Magistrada de instancia queda acreditado que presta sus servicios en el centro de MQ de Reus a clientes de Mutuas y privados que lo solicitan con las siguientes condiciones :aportando su instrumental pero para la práctica utiliza el del Centro , organiza la prestación del servicio continuo con Don. Severino pero es necesario la aprobación y tiene la obligación de comunicar la ausencia con un mes de antelación y necesita el acuerdo para su sustitución por otro facultativo.

Teniendo en cuenta que de la documental queda probado que realiza los protocolos de actuación de los profesionales con su posterior aprobación del Centro, sin perjuicio de las recomendaciones por razón de la deontología y que percibía la remuneración mensual consistente en un 70% de facturación desde el contrato del 2010 hasta un 80% de la facturación en función del número de visitas respecto de las consultas y según tarifas establecidas por el Centro para cada acto en urgencias, a revisar anualmente, ello previa la presentación de los comprobantes por la actora y realizaba la facturación el Centro.

Y por otra parte del interrogatorio de la actora y de la documental queda probado que el pago se realiza a falta de acuerdo en un plazo de 2 meses, sin poder recibir cantidad alguna del cliente asegurado y del no asegurado sin el consentimiento la empresa.

Por lo que cabe concluir que queda acreditado que concurren en la relación de la parte actora con la empresa demandada lo requisitos previstos en el art 1 del ET , es decir dependencia y subordinación en la prestación de servicios, el carácter personalísimo en sus tareas y la ajenidad, no quedando ello desvirtuado por la alegación que hace que se anunciase en internet como médico en distintas compañías.

DÉCIMOSEGUNDO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia en relación con la naturaleza jurídica del contrato de trabajo que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia,Roj: STS 637/2015. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 587/2014,Fecha de Resolución: 20/01/2015.......1. Es consolidada la doctrina jurisprudencial de esta Sala respecto de los rasgos que definen el contrato de trabajo en el art. 1 del Estatuto de los trabajadores (ET )....Resumíamos nuestra doctrina en la STS/4ª de 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ) , en el sentido siguiente:

' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral .

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas '.

2. La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio.

DÉCIMOTERCERO.-Por lo que a sensu contrario de lo que alega la parte recurrente el vínculo se ha de calificar como laboral, ya que como lo establece la sentencia de instancia y se ha razonado anteriormente en esta sentencia el contrato de trabajo es único, y las facturas eran confeccionadas por el propio centro y no tenía libertad para organizar el servicio como se deduce de lo expuesto anteriormente y del hecho probado segundo, no quedando ello desvirtuado por si la actora quería tener a su cargo un auxiliar de enfermería para el servicio de urgencias, que no ha quedado probado en este procedimiento que lo tuviese, teniendo en cuenta la prestación del servicio de la parte actora que es personalísimo y que concurren las notas características de la relación laboral al amparo del art 1 del ET , en relación con la jurisprudencia anteriormente citada.

En consecuencia desestimamos la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción alegada por la parte recurrente, al ser competencia de la jurisdicción social, ya que la relación es laboral y no mercantil la que tiene la parte actora con la empresa demandada.

DÉCIMOCUARTO.-La manifestación que hace la parte recurrente para el supuesto de que se entendiese que la relación es laboral, la falta de acción ya que la actora manifestó su voluntad de rescindir el contrato el 19 de marzo de 2014,se queda sin justificación dicha alegación pues la sentencia de instancia desestima la demanda de despido improcedente, y por otra parte esta Sala ha desestimando el recurso de suplicación que formula la parte actora en el que reclamaba la improcedencia del despido, por lo motivos que se ha expuesto en esta sentencia, teniendo en cuenta por otra parte que la parte recurrente ha impugnado el recurso de suplicación de la parte actora.

DÉCIMOQUINTO.-En relación a que la antiguedad no podría ser la de 30 de septiembre de 2004, sino la de 1 de enero de 2010 fecha del contrato vigente con la demandada cuando, ya que con anterioridad suscribió una relación con la empresa NINS DOCTOR S.L, es una cuestión que como se deduce del hecho probado primero la antiguedad es la de 1 de enero de 2010,ya que en el mismo no se menciona la empresa NINS DOCTOR S.L,y teniendo en cuenta el período que ha transcurrido entre la terminación del primer contrato y el segundo contrato de la empresa demandada, en la consideración de que el contrato de trabajo es único como lo establece la sentencia de instancia y de forma reiterada se está razonando en este sentencia.

DÉCIMOSEXTO.-La reclamación del salario que alega la parte recurrente que nunca sería la de 14861,33 euros sino todo lo más de 5.862,50 euros al mes de promedio, no es ajustado a derecho ya ques la de 14.861,33 euros mensuales, al estimar parcialmente el recurso de suplicación de la parte actora en cuanto al salario mensual que asciende a 14861, 33 euros mensuales como consta en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y se por reproducido lo razonado en el mismo evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMOSÉPTIMO.-Con carácter subsidiario alega la caducidad de la acción por despido por la infracción del art 59.3 del ET , ya que el hecho de que no hubiera opuesto la excepción de caducidad de la acción nada impide al ser apreciable de oficio que en el recurso se pueda hacer valer de conformidad con la jurisprudencia.

La Sala considera que no es procedente la excepción de caducidad de la acción del despido al ser ajustados a derecho los motivos de impugnación al recurso de suplicación que alega la parte actora ya que de la prueba documental queda acreditado folio 270 y siguientes que la parte actora envia un burofax en el que se pone de manifiesto la conversación que tiene la actora y la empresa el 28 de marzo de 2014 en cuanto a la voluntad de extinguir el vínculo y solicita aclaración de este extremo y que de no obtener respuesta entenderia que la voluntad de la empresa era la de extinguir el vínculo con la empresa demandada, quedando probado según se deduce del procedimiento que la empresa demandada no ha contestado a este burofax, y por lo cual si tenemos en cuenta la fecha en la que envia el burofax el 7 de abril de 2014, al haber presentado la papeleta de conciliación el 29 de abril de 2014, celebrado el acto de conciliación sin aveniencia el 16 de mayo de 2014, como se deduce del hecho probado cuarto, la acción por despido no habría caducado al haber presentado la demanda ante el juzgado social el 30 de abril de 2014 como consta en el antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia.

DÉCIMOOCTAVO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación que formula la empresa y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1. 3 y 4 y 235.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación parcialmente en cuanto al salario que reclama que formula Milagros y desestimando el que formula la empresa CENTRE MQ REUS S.A, contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 338/2014 de fecha 2 de octubre de 2015, seguidos a instancia de Milagros , contra CENTRE MQ REUS S.A, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido improcedente, debemos de revocar y revocamos parcialmente la citada resolución unicamente en cuanto al salario que asciende a 14861,33 euros mensuales, confirmando la citada resolución en el resto de sus pronunciamientos de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 250 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.