Sentencia Social Nº 4633/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL

SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0002295

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000219 /2014

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000465 /2012

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTES:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UTE CENTRO ACUATICO CHAPELA 2

ABOGADO:CARLOS NIÑO VILLAMAR

RECURRIDOS:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTALSIS, S.L. , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Balbino , Desiderio , CONSTRUCCIONES PARAXE SL

ABOGADOS:CARLOS NIÑO VILLAMAR, , BEGOÑA GAYOSO VIEITEZ , , JAVIER PEGO MARTINEZ

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A Coruña, a catorce de septiembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 219/2014 interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la UTE CENTRO ACUATICO CHAPELA, 2 contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº CINCO de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por DON Balbino en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES siendo demandados INSS, TGSS, UTE CENTRO ACUATICO CHAPELA 2, ANTALSIS,S.L., CONSTRUCCIONES PARAXE,S.L., MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y DON Desiderio . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 465/2012 sentencia con fecha 15 de mayo de 2013 por el Juzgado de referencia que estima parcialmente las pretensiones de la actora y lo tiene por desistido de la pretensión ejercitada frente a la MUTUA GALLEGA.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, don Balbino , nacido el NUM000 de 1957, provisto del DNI NUM001 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con antigüedad de 16 de marzo de 2011 estuvo prestando servicios a tiempo completo como gruista con categoría profesional de oficial de primera, en virtud de un contrato temporal por obra o servicio determinado, por cuenta bajo la dependencia de la UTE Centro Acuático Chapela II, fundada por las empresas Antalsis, S.L. y Construcciones caraxe, S.L. para la ejecución de una obra promovida por el Concello de Redondela en el Paseo de Arealonga s/n ce Chapela, que tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales con la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo./SEGUNDO.- El 15 de abril de 2011 el actor, que portaba guantes y casco, se hallaba laborando en esa obra junto a otros 6 6 7 siete operarios de la UTE, entre ellos el recurso preventivo, asignándole el cometido de recoger y transportar un palet de tela asfáltica compuesto por 27-29 rollos, cada uno con un peso aproximado de 36 kilogramos, a través de la grúa torre manipulada a distancia por medio de una botonera inalámbrica. Asimismo, ese concreto día estaban presentes en el recinto de la obra tres trabajadores de la empresa Técnicas de Sellados, S.L., que suministraba ese material impermeabilizante./TERCERO.- Tal maniobra consistía en cargar desde la cubierta el susodicho palet del que se había sacado un rollo de tela asfáltica y que no estaba completamente plastificado al estar abierto por una de sus esquinas, para posarlo en el lateral izquierdo del edificio, en la prolongación del Camino de Tramallo, donde se pretendía colocar la tela asfáltica, debiendo de hacer el gruista un pequeño rodeo durante su recorrido con el mando./CUARTO.- Tras bajar el actor de la cubierta y emprender la operación de descenso de la carga sin la asistencia de ninguna otra persona, y justo en el instante en que el actor pasaba próximo a la carga en suspenso, varios rollos se desprendieron del paletizado a una cierta altura, precipitándose al vacío y alcanzando al demandante pese a salir corriendo ante los avisos de sus compañeros./QUINTO.- A consecuencia del impacto el actor resultó gravemente herido, personándose una dotación de la Guardia Civil que realizó una inspección ocular y se entrevistó con diversos testigos del suceso, trasladándole a su vez una ambulancia hasta el Hospital Xeral de Vigo, causando baja desde entonces por IT, habiéndose autorizado por el INSS en fecha 15 de octubre de 2012 demorar la calificación definitiva del estado clínico residual del actor, prorrogándose mientras tanto los efectos económicos de la prestación de IT./SEXTO.- Los rollos de la tela asfáltica, por indicaciones de su fabricante, deben de estar acopiados de manera vertical, quedando el palet con algunos rollos suspendidos en el aire tras el siniestro./SÉPTIMO.- El Plan de Seguridad y Salud Laboral de la obra elaborado por la empresa externa Taprega de Prevención como precauciones referentes a la grúa torre alerta del peligro de caída de la carga por ausencia del pestillo de seguridad en el gancho, y recomendando como medida de prevención para atajar ese riesgo el de permanecer alejado del campo de acción de la carga como pasar o estar debajo, o colocar señales de advertencia del riesgo, velando los recursos preventivos por que los gruistas comprueben el mantenimiento de la grúa sin recoger ninguna pauta acerca de la forma de colocación o aseguramiento de la carga./OCTAVO.- La estructura mecánica con que se ejecutó esa actuación de transporte es un modelo autorizado de grúa torre de la marca Comansa, inscrito en el Registro de aparatos elevadores, con todas las inspecciones técnicas favorables y que contaba con un proyecto autorizado para su instalación en obra. La base y la pluma de la grúa no presentaban ninguna anomalía o avería al momento del accidente./NOVENO.- El actor en el año 2004 había asistido satisfactoriamente a un curso de prevención de riesgos laborales en manejo y elevación de cargas, habiendo recibido formación inicial específica en materia de prevención de riesgos laborales con carácter previo a su integración a la UTE./DÉCIMO.- A requerimiento de la Inspección de Trabajo, que giró visita el día 11 de mayo de 2011 y se entrevistó con el accidentado, el jefe de obra y el recurso preventivo, así como con un trabajador de la UTE y otro de la empresa Técnicas de Sellados, así como con la técnico de prevención de empresa Antalsis y el técnico asignado por el Servicio de prevención ajeno de Taprega, se incoó expediente de recargo de prestaciones ante la Dirección Provincial del INSS, con propuesta de un 50%, que culminó por Resolución de 26 de enero de 2012 en la que, tras asumir el dictamen propuesta del EVI de 19 de enero que no discierne ninguna relación de causa-efecto, releva de responsabilidad empresarial a las entidades ocupadas en la obra, sin que haya lugar a gravarles con ninguna clase de recargo prestacional por falta de adopción de medidas de seguridad. Contra este acuerdo se alzó la parte demandante, siendo desestimada su reclamación previa por Resolución de 6 de marzo de 2012, presentando a renglón seguido demanda ante esta jurisdicción el día 2 de mayo siguiente./UNDÉCIMO.- La sanción pecuniaria propuesta por la Inspección de Trabajo a las empresas demandadas se traduce en el abono de una multa de 100.000 euros, por la comisión de una infracción muy grave en su grado mínimo, habiéndose paralizado el procedimiento sancionador abierto en contra de la empresa en canto se sigan tramitando diligencias penales por delito./DUODÉCIMO.- La empresa Construcciones Paraxe, S.L. ha sido declarada en situación de concurso necesario de acreedores en virtud de auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil N° 3 de Pontevedra de fecha 7 de noviembre de 2012 '.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Tener por desistido al actor de la pretensión ejercitada frente a la MUTUA GALLEGA y estimar parcialmente la demanda en materia de RECARGO DE PRESTACIONES interpuesta por DON Balbino contra las empresas ANTALSIS, S.L. y CONSTRUCCIONES PARAXE, S.L., componentes en la UTE CENTRO ACUÁTICO CHAPELA II, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la resolución del INSS y acordando en su lugar la imposición a las empresas demandadas un recargo en las prestaciones de seguridad social del 40%, a cuyo abono se las condena solidariamente, con expresa declaración de falta de legitimación pasiva de la TGSS'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren la Sentencia de Instancia tanto el INSS como la empresa condenada, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 123 LGSS , en relación con los artículos 376 y 386 LEC [la EG]; de los artículos 123.1 LGSS , 40.2 CE , 14 , 15 y 17 LPRL , y 105.1 Directiva 391/1989 y Convenio núm. 155 OIT; y del artículo 123 LGSS [la UTE].

SEGUNDO.-El planteamiento de la EG ha de rechazarse, puesto que, de acuerdo al criterio expuesto en otras decisiones anteriores -por todas, SSTSJ Galicia 10/06/15 R. 1224/14 , 12/05/15 R. 3831/13 , 05/03/15 R. 5047/14 , 14/11/14 R. 2615/14 , 07/10/14 R. 6133/12 , 12/03/14 R. 186/12 , etc.-; la valoración de la prueba ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica ( STC 272/1994, de 17/Octubre ); y ello, implica que el Juzgador de instancia ha de realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, lo que excluye deducciones arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC 175/1985, de 15/Febrero ), habiéndose afirmado - STS 31/05/90 Ar. 4524- que la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al Juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano judicial ( STC 24/1990, de 15/Febrero ). Y, en todo caso, esa actuación de acuerdo a las reglas de la sana crítica presupone una mínima actividad probatoria que sirva de fundamento a las conclusiones de hecho ( STC 37/1985, de 08/Marzo ; STS 21/03/90 Ar. 2204; y SSTSJ Galicia -entre otros- 18/05/10 R. 4745/06 , 26/10/09 R. 2298/09 , 06/06/08 R. 1888/08 , 10/10/05 R. 3546/05 ,...). Empero, no es este el caso presente, pues en la Sentencia de Instancia se realiza una relación de los motivos y pruebas que llevan al Magistrada a quoa fijar los hechos declarados probados -documental, testifical, pericial, etc., y la inferencia que sobre los mismos se hace-.

Pero es que -además- la EG obvia la redacción de los ordinales segundo a quinto en los que describe cómo se produjo el accidente, de tal forma que -en cuanto a la concurrencia de los requisitos del artículo 123 LGSS - prescinde del marco fáctico declarado probado, y valora lo que debería haber sido recogido, sin pretender su modificación, con la salvedad de lo indicado en el párrafo anterior. Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 - rcud 855/09 -; 16/05/11 - rcud 2727/10 -; 22/12/11 - rco 216/10 -; y 25/01/12 - rco 30/11 -; y 06/06/12 - rco 166/11 -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec. 189/06 -; y 26/05/10 -rec. 764/06 -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 14/07/15 R. 3995/14 , 14/07/15 R. 3104/14 , 26/06/15 R. 1755/14 , 12/06/15 R. 309/14 , 22/01/15 R. 3877/14 , 21/01/15 R: 1489/13 , 20/01/15 R. 4047/14 , etc.). Se desestima el motivo.

TERCERO.-1.- Dos son los motivos esgrimidos por la UTE para recurrir la Sentencia de Instancia. El primero discute la concurrencia de las condiciones para imponer el recargo, pero, de entrada, ha de quedar claro que, cuando se debate acerca de la procedencia de imponer un recargo de prestaciones por haberse infringido normas de seguridad e higiene, resulta muy problemática la existencia de supuestos idénticos ( SSTS 09/10/00 Ar. 9419 ; 20/01/04 Ar. 941 ; 09/12/05 Ar. 2006/2673 ; y 14/07/06 -rcud 2610/05 -), de ahí que haya que apreciar las circunstancias de cada caso en concreto ( SSTSJ Galicia 24/02/15 R. 3667/13 , 17/09/14 R. 236/12 , 26/06/14 R. 3876/12 , 25/06/14 R 486/12 , 11/03/14 R. 886/12 , 27/02/14 R. 2231/12 , etc.). No obstante, la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en derecho, incluso las presunciones, sin que sea de aplicación el principio de presunción de inocencia y sin que la posible culpa del empleado afecte a la conexión causal cuando está acreditada la infracción empresarial determinante del accidente ( STS 30/06/03 Ar. 7694), como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida, en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; 21/02/02 Ar. 4539). Además, la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi-objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS 06/05/98 Ar. 4096).

Cuatro son las condiciones que habilitan a operar el recargo previsto en el artículo 123 LGSS : 1) la existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas; 3) la existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) la existencia de un perjuicio causado por el siniestro. O, más resumidamente, son sus requisitos la existencia de infracción de medida de seguridad, el daño efectivo y la relación de causalidad ( STS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

Aparte de que «la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad» ( STS 31/03/99 -rcud 2997/98 -; 23/01/07 -rcud 5435/05 -); porque -en definitiva- «[...] en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede, determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración» ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -).

2.- Y aquí están presentes los cuatro requisitos a que se hace referencia, puesto que, aparte de la lesión del actor y su relación causal con el trabajo con una grúa, está presente una defectuosa estiba o sujeción de los rollos de tela asfáltica transportados hasta la cubierta (de hecho, no se prevé ninguna medida sobre dicho aspecto en el Plan de seguridad, como también un incumplimiento de las previsiones relativas a dejar expedita el área bajo la grúa y su carga. Por tanto, se ha producido la infracción de normas de seguridad que han acarreado la producción del accidente, habida cuenta que se ha producido una infracción de los artículos 14 y 15 LPRL ; por todo ello, es procedente el recargo ya adoptado en la Instancia.

CUARTO.-El segundo aspecto afecta al porcentaje del recargo, podemos recordar que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado (para todas, STSJ Galicia 25/06/14 R. 486/12 , 27/02/14 R. 2231/12 , 03/04/13 R. 647/10 , 04/10/12 R. 4883/09 , 20/06/12 R. 3621/09 , 16/04/12 R. 404/09 , 18/02/11 R. 4751/07, etc.) que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del Recurso de Suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( SSTS 14/02/01 Ar. 2521 ; y 21/02/02 Ar. 4539). Por ello, ponderado adecuadamente las circunstancias concurrentes al siniestro, mantenemos el recargo a una cuantía del 40%, en este ámbito consideramos una serie de circunstancias, primero y la más importante, que la ITSS ha calificado la infracción como muy grave, siquiera en su grado mínimo; en segundo lugar, que el plan de seguridad no previese cómo trabar las cargas; y en tercer lugar, la ausencia de ayuda al gruista en el transporte, pese a la cantidad de operarios presentes en la obra. Bajo este parámetro, se desestima en parte el motivo y, en consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa «UTE CENTRO ACUÁTICO CHAPELA 2», confirmamos la sentencia que con fecha 15/05/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Vigo , a instancia de Don Balbino y por la que se acogió la demanda formulada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.