Sentencia SOCIAL Nº 4635/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1930/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002931
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001930 /2019-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000955 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Pilar
ABOGADO/A: MARIA TERESA SOUTO NEIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001930/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Luis Alfonso Casais
Fernández, en nombre y representación de CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, contra la sentencia número
330/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000955/2016,
seguidos a instancia de Pilar frente a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pilar presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 330/2018, de fecha veinte de diciembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Pilar , maior de idade, presta servizos para a Consellería de Política Social coa categoría profesional de coidadora, grupo III, categoría 99 no CAPDP de Sarria, percibindo un salario de 1940,70 euros con inclusión da parte proporcional de pagas extraordinarias (nómina de febreiro de 2013) e horario con quendas de traballo de mañá, tarde e noite./ Segundo- O 6 de xuño de 2012 tivo entrada na Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galiza unha demanda de conflito colectivo formulada pola Federación de Servizos á cidadanía do Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galiza fronte á Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galiza, a CIG e UXT pola que se solicitaba que se 'dite sentenza, pola que se estableza o dereito dos traballadores afectados polo presente conflito colectivo a que o descanso semanal establecido no artigo 19.1 do Convenio Colectivo sexa real e efectivo, non podendo o devandito descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante o solapamento co descanso diario de 12 horas establecido no artigo 34.3 do Estatuto do Traballadores; de forma que ambos os dous descansos sexan reais e efectivos e que se desfruten de maneira diferenciada e independente un do outro; así como que se recoñeza o dereito dos traballadores afectados a que o descanso compensatorio por festivo traballado sexa real e efectivo, sen que resulte parcialmente neutralizado mediante o solapamento do descanso diario de 12 horas entre xornadas, con todos os efectos que tal pronunciamento poda dar lugar en Dereito'. A demanda, á que se adheriron a CIG e UXT, foi acollida de xeito favorábel mediante a Sentenza do 9 de outubro de 2012 (procedemento núm. 13/2012). O recurso de casación formulado pola Xunta de Galiza foi rexeitado pola Sentenza do Tribunal Supremo de 23 de outubro de 2013./ Terceiro.- Nas quendas de traballo cumpridas pola persoa traballadora no período de xuño de 2011 a febreiro de 2013 producíronse os solapamentos dos descansos semanal e diario nun total de 210 horas, segundo o desglose que se efectúa no feito 4º da demanda e que se dá por integramente reproducido./ Cuarto.- Antonieta formulou unha demanda o 19 de xullo de 2013 que foi rexeitada pola sentenza do 25 de xuño de 2014./ Quinto.- Pilar formulou reclamacións previas mediante os escritos do 29 de maio de 2013, 31 de outubro de 2014, 31 de outubro de 2015 e 5 de xullo de 2016.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1. Acollo a demanda formulada por Pilar contra a Consellería de Política Social de tal xeito que: a. Declaro o dereito do/a traballador/a ao desfrute dun descanso compensatorio correspondente a 210 horas solapadas de descanso diario/semanal.

b. Para o caso de imposibilidade por necesidades de servizo de outorgar á persoa traballadora as xornadas de descanso adicional indicadas, condeno á Consellería a abonar ao/á traballador/a a cantidade de 2075,39 euros, sobre a que se reportarán os xuros do 10 por cento.

2. Declaro a afectación xeral.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda presentada, declarando el derecho de la parte actora al disfrute de un descanso compensatorio de 210 horas solapadas de descanso diario/semanal; y fijando para el caso de imposibilidad, por necesidades de servicio, de otorgar a la trabajadora las jornadas de descanso adicional indicadas, el abono de la cantidad de 2.075,39 euros, con los intereses del 10%.

La parte demandada Xunta de Galicia, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. La parte actora impugnó el recurso de suplicación presentado de contrario, instando su desestimación.

Articula, en concreto, la administración demandada los siguientes motivos de recurso (1) Infracción del art. 222.1 en relación con el art.400.1 LEC, y con el art.24 CE, por no haberse apreciado cosa juzgada.

(2) Infracción del art. 59 ET, en relación con los arts. 1969 y 1973 del Código Civil, por prescripción de la acción para reclamar los solapamientos; (3) Infracción de los arts. 18, 25 y 27 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, a partir de lo que discute el módulo indemnizatorio fijado por la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Resolución del primer motivo de recurso: cosa juzgada.

En relación al primer motivo de recurso, procede resolver en el mismo sentido que ya lo realizó esta Sala en un supuesto sustancialmente igual al presente. En concreto, en la STSJ de Galicia de 25 de abril de 2019 (rec: 4959/2018 ), y 29 de octubre de 2019, recurso suplicación 0001920 /2019 MRA donde se indicó: 'Junto con los dos anteriores efectos (positivo y negativo) regulados en el art. 222 LEC está el llamado efecto preclusivo de la cosa juzgada, art. 400 LEC, relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC ); pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art.

400 de la LEC es claro: 'cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. En este sentido, y según se desprende del art. 400.2 LEC, en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse; así se deduce también de las SSTS de 7-12-1990, 3-1- 1991, 25-2-1993, 12-4-1993, 8-6-1998, 21-9-1998 y 27-3-2000, igual que del ATS de 14-1-1999, resoluciones todas ellas citadas en la STS de 12-7- 2006, R. 2048/05.' Y tales argumentos cabe aplicarlos al supuesto de autos, en que el 19 de julio de 2013 ya se presentó demanda -hecho probado cuarto- rechazada por sentencia de 25 de junio de 2014, versando aquel previo procedimiento sobre solapamientos de descansos en período en parte coincidente con el aquí dilucidado. Por tanto, en relación al período reclamado en aquellos autos (de mayo de 2012 a febrero de 2013), procede apreciar la cosa juzgada, sin que sea óbice para ello, según criterio también mantenido en la STSJ de Galicia de 11 de octubre de 2019 (rec: 1809/2019), el que entonces se hubiera reclamado fruto de los mismos hechos pero por el concepto de horas extraordinarias.

Así señalamos en la citada STSJ de Galicia de 11 de octubre de 2019: 'En razón de ello, debemos apreciar eficacia de cosa juzgada preclusiva respecto a los solapamientos de descansos en los periodos que se postulaban en el proceso concluido por sentencia de fecha 23/7/2013 -que son los mismos que en la presente litis-, ya que no puede en relación a unos mismos hechos (solapamiento de descansos) pretender lo mismo con otro fundamento jurídico que podía haber planteado ya en aquel anterior litigio. Es más, que la causa de pedir es la misma lo admite implícitamente la sentencia recurrida cuando admite que el procedimiento anterior interrumpía la prescripción de la acción.'

TERCERO.- Resolución del segundo motivo de recurso: prescripción Y en relación al período previo que también se reclama en los presentes autos, es decir, de junio de 2011 a mayo de 2012 -hecho probado tercero de la sentencia, y hecho cuarto de la demanda al que el mismo remite-, se habría interrumpido la prescripción de un año del art. 59 ET. Pues como señala la sentencia de instancia, en primer lugar, existió un proceso de conflicto colectivo iniciado por demanda de 6 de junio de 2012 y finalizado por sentencia de 23 de octubre de 2013.

Por otro lado, existieron, como recoge la sentencia de instancia, obrando tales reclamaciones previas en autos, una primera reclamación previa de 29 de mayo de 2013 en la que el período reclamado sería de mayo de 2012 a febrero de 2013, con lo que no tendría relevancia en relación al período respecto del que no hay cosa juzgada, que como vimos es el de mayo de 2011 a marzo de 2012.

Pero existen también posteriores reclamaciones, que obran en autos y refiere la sentencia de instancia, de 31 de octubre de 2014 y de 31 de octubre de 2015, en los que se reclama el período de junio de 2011 a febrero de 2013. Así como una última reclamación previa de 5 de julio de 2016, en que se reclama el período de junio de 2011 a febrero de 2013, siendo la demanda que da lugar a los presentes autos presentada en diciembre de 2016.

Por tanto, si tenemos en cuenta que no consta la fecha de notificación de la sentencia de conflicto colectivo, hemos de entender que la reclamación previa de 31 de octubre de 2014 y las dos siguientes referidas interrumpieron la prescripción, en relación al período respecto del que no se aprecia cosa juzgada (de mayo de 2011 a marzo de 2012).

En todo caso, el criterio citado respecto de la prescripción ya fue aplicado en la STSJ de Galicia de 25 de abril de 2019 (rec: 4959/2018 ), donde se señaló: ' En el primero de ellos alega la infracción del art. 59.2 del ET respecto de la prescripción de la acción para reclamar los solapamientos pretendidos indicando que el plazo el ejercicio de la acción se inicia con el dictado de la sentencia que resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de conflicto colectivo dictado por esta Sala de Social del TSJ de Galicia, y que las reclamaciones formuladas no han impedido la prescripción bien por haberse formulado más allá del plazo del año, o bien por tener diferente causa de pedir. La parte actora se opone señalando que la trabajadora ha formulado diversas reclamaciones que han mantenido viva su acción.

Para resolver la cuestión planteada ha de tenerse en consideración que la prescripción supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción. En consecuencia existe una jurisprudencia reiterada que, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción, y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo, esto es, en lo referente a la manifestación de voluntad por parte del acreedor a no renunciar a su derecho, pero tal interpretación amplia no puede fundamentar una ampliación de los plazos, de modo tal que una vez transcurrido el mismo, si la excepción es invocada, habrá de ser admitida, y siempre haya transcurrido el plazo legal establecido , que el para el caso de autos es el de un año desde el momento en el que pudiera ejercitarse la acción.

En el presente caso no existe discusión sobre que el plazo para el ejercicio de la acción es de un año ( art. 59.2 ET ), si bien con la circunstancia de que ha habido un conflicto colectivo con un objeto similar o conexo a la acción individual que ahora nos ocupa por lo que está claro que opera lo dispuesto en el art. 160.6 de la LRJS que determina que 'la iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto ' puesto en relación con lo establecido en el punto 5 de dicho precepto legal que dispone que ' la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo '.

Todo ello ha sido puesto en consonancia por el Tribunal Supremo con el contenido del art. 1969 CC (el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudiera ejercitarse) y con el art. 1973 CC (que regula causas de interrupción de la prescripción) concluyendo la doctrina de la Sala de Social del TS que la tramitación de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza el trámite de las reclamaciones individuales ya iniciadas sobre el mismo objeto, sino que sirve para interrumpir la prescripción de las acciones pendientes de ejercitar.

La siguiente cuestión que determinar es cuándo se inicia ese 'dies a quo. Así las cosas la recurrente entiende que el dies a quo ha de fijarse el 23 de octubre de 2013, fecha en la que se dicta por el Tribunal Supremo la sentencia en recurso de casación ordinario en la que se confirma la dictada por el TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y que cuando la actora presenta la nueva reclamación en fecha 31 de octubre de 2014 ya había transcurrido el plazo de un año, y que en todo caso esta reclamación tampoco tendría efectos interruptivos ya que en relación a la misma, se dictó resolución por la Consellería teniéndole por desistido en la reclamación por no subsanar la misma.

Antes de seguir con la cuestión planteada conviene efectuar un breve resumen de reclamaciones y fechas, dado que se recogen en sede jurídica pero no en sede fáctica; siendo las siguientes.

1-Reclamación previa en fecha 15 de mayo de 2013; existe auto firme del juzgado por el que se tiene por desistida en la demanda.

2 -Petición de 29 de mayo de 2013; demanda que finaliza con sentencia de fecha 25 de junio de 2014 que desestima la demanda por entender que la demandante reclamaba horas extraordinarias.

3 - Reclamación 31 de octubre de 2014; en fecha 27 de abril de 2015 se dictó resolución por la Consellería teniéndole por desistido de la reclamación por no subsanar.

4- Reclamación 31 de octubre de 2015; resolución de fecha 4 de octubre de 2016 se inadmite a trámite al no haber presentado la reclamación dentro del año posterior a la sentencia del TS de fecha 23 de octubre de 2013 en conflicto colectivo.

5-Reclamación en fecha 26 de abril de 2016; resolución de fecha 13 de octubre de 2016 que inadmite a trámite por el mismo motivo que la anterior.

6- Demanda rectora de las presentes actuaciones: se presenta el 20 de diciembre de 2016.

Pues bien, es un dato objetivo de que entre la fecha de la sentencia del TS (23 de octubre de 2013 ) y la presentación de la tercera reclamación formulada por la actora (31 de octubre de 2014), transcurre más de un año; pero ello no supone que la acción esté prescrita por los dos motivos a) porque el plazo no se cuenta desde la fecha de la sentencia del TS y b) porque había otro proceso vivo.

Empezando por esta segunda cuestión, a fecha 31 de octubre de 2014 estaba viva otra reclamación del actor, (la 2), presentada el 29 de mayo de 2013 que culmina con sentencia desestimatoria del 25 de junio de 2014 , y que sí tiene efectos interruptivos ya que como señala el Juez a quo no puede admitirse, como pretende la demandada que tuviera una causa de pedir distinta por el hecho de que se pretendiera su cómputo como horas extraordinarias. Ello tiene consecuencias, no solo para rechazar la prescripción, sino como más adelante veremos, a efectos de resolver sobre la cosa juzgada.

Dado que tal reclamación administrativa, y posterior reclamación judicial, tiene efectos interruptivos el inicio del cómputo del año se inicia de nuevo con la sentencia desestimatoria dictada en el referido litigio, que se dicta en fecha 25 de junio de 2014 , por lo que - como acertadamente señala el Juez a quo- cuando se presenta la reclamación de 31 de octubre de 2014 no ha pasado el plazo legal de un año.

Y en cuanto a lo primero, el plazo no se cuenta a partir de la fecha de la STS de conflicto colectivo, sino a partir de la fecha en que se notifica a las partes pues solo a partir de ese momento pueden tener conocimiento de la misma y saben de forma fehaciente, que pueden ejercitar su acción ( art. 1969 CC ) porque se le ha reconocido, en firme, el derecho que sustenta su pretensión. Y así es cierto que se ha indicado que la jurisprudencia concluye que debe iniciarse 'el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado' ( STS 18 de febrero de 2015, r.c. 1335/2014 ) pero 'porque en tal fecha existe constancia de la fecha real en que se dicta, y de ella tienen conocimiento los representantes de unitarios o sindicales del grupo de trabajadores afectados. Entre los que se encuentran los demandantes'. Esto es, porque en esa fecha no solo se dicta, sino que coincide con la fecha en que conocen su contenido.

En nuestro caso no nos consta cuando se produce esa notificación a los sujetos colectivos actuantes en el conflicto colectivo, y éste es un hecho excluyente cuya carga de la prueba le corresponde a la demandada ( art.

217.2 y 3 LEC ), y al no haberlo acreditado la consecuencia es que no se puede estimar la prescripción por ella invocada ( art. 217.1 LEC ).

Siguiendo con esta reclamación (la 3) tampoco podemos admitir la alegación de ineficacia por haber terminado por resolución en la que se tiene por desistida a la actora, ya que tal postura no es admisible. Al respecto hemos de recordar que nada se indica sobre tal cuestión en el art 1973 del Código Civil , lo que motivó un importante debate doctrinal sobre todo en relación a la eficacia interruptiva de una reclamación judicial que culmina con un desistimiento, por la mención recogida en el art. 1946 del Código Civil pero a efectos de la prescripción adquisitiva (se considera no hecha la interrupción civil si el actor desistiera de la demanda o la dejare caducar en la instancia). Al respecto existían dos tesis: a) la tradicional que negaba el efecto interruptivo porque consideraba que abandonar el pleito o dejarlo caducar podía significar dos cosas: o que se reconocía que no se tenía derecho, o que se había producido una negligencia en la reclamación.; b) la más moderna que considera, sin embargo, que se ha producido la interrupción, al haberse ya ejercitado la acción.

Frente a esta postura doctrina la jurisprudencia (Sala I del TS) mantiene una tesis mixta de acuerdo con la cual si la demanda había sido ya comunicada a la parte demandada, de modo que ésta conociera la reclamación, se había producido el efecto interruptivo, porque como afirma la sentencia de 12 noviembre 2007 , con cita de sentencias anteriores, '[...] para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, lo que implica que no basta que la exteriorización de esa voluntad conservativa del derecho por parte de su titular se efectúe por un medio eficaz [...], sino que además deben darse otros dos requisitos', que según la citada sentencia van a ser que en el acto de exteriorización se identifique claramente el derecho que se pretende conservar y la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y, además, 'que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto interruptivo exige 'no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización'.

Tal postura aplicable a la reclamación judicial es totalmente trasladable a la reclamación extrajudicial, lo que supone que en el caso de autos con respecto a esta reclamación previa, que la misma tiene efectos interruptivos ya que la Administración pública empleadora demandada tuvo cumplido conocimiento de la pretensión de la actora.

Y el resto de las reclamaciones (4 y 5) se han presentado antes del transcurso del plazo del año, por lo que la acción no está prescrita.' Por todo lo dicho, en el caso de autos no concurre la prescripción.



CUARTO.- Tercer motivo de recurso: módulo de cuantificación.

Por último, en cuanto al módulo indemnizatorio por solapamientos, es criterio reiterado de esta Sala que el mismo ha de ser el SMI redondeado al alza. Así en la STSJ de Galicia de 25 de abril de 2019 antes citada, se señaló: 'La pretensión de la recurrente en este punto se ciñe a su discrepancia con el parámetro de cálculo utilizado por el Magistrado de instancia- referenciado al SMI- ya que entiende que lo procedente es que sea el valor hora ordinario de la actora.

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014 , debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012, y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013. La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art.19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia.

A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado tercero.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencias de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 (rcud 1665/2013, 1667/2013, 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal, no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como establece la sentencia de instancia, y esto es lo que también concluye la STS de 14 de octubre de 2015 que cita la recurrente, que efectivamente señala la obligación de indemnizar pero no el parámetro de cálculo que es precisamente lo que discute la recurrente.

Y en relación a cual ese parámetro de cálculo de la dicha indemnización esta Sala también se ha pronunciado, entre otras en sentencias dictadas en los recursos de suplicación nº 2673/2014, 5086/2015, 1956/2015, 4932/2014, 1956/2015, 2587/2015 o la más reciente de 20 de marzo de 2017, rsu 3605/2016, que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial' si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo referenciado al SMI, es el adecuado, criterio que justifican en que 'Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional, que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto. Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala ( STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015, o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014), o 29 de febrero de 2016, rec 129/2015 entre otras) ya que la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial, a lo que ha de añadirse que es más beneficioso para los trabajadores que otros propuestos que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio (plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor).

Se estima parcialmente el de la demandada al apreciarse efecto preclusivo de cosa juzgada respecto a los periodos coincidentes entre la reclamación de la anterior litis y de la actual, y que se concretan en los solapamientos que se producen entre julio de 2012 y febrero de 2013.

Por lo tanto se mantiene el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos del año 2011, esto es, 26 horas.

Se rechaza el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos del año 2013, esto es 37 horas. Y en cuanto a los del año 2012 se rechaza el derecho de la actora a ser indemnizada por los solapamientos producidos entre julio y diciembre de 2012, pero se reconoce su derecho a ser indemnizada por los solapamientos producidos entre marzo y junio de 2012, esto es 21 horas. En este punto hemos de tener en consideración que la sentencia de instancia (hecho probado tercero) da íntegramente por reproducido el desglose que se efectúa en el hecho probado cuarto de la demandada, lo que nos permite efectuar los siguiente cálculos.

La actora reclama para los meses de marzo a junio de 2012 un total de 21 horas (12 en marzo, 2 en abril, 17 en mayo y 14 en junio) Por ello la recurrente tiene derecho a percibir una compensación de 258,5 euros resultante del siguiente cálculo: 47 horas (26 de año 2011 y 21 de marzo a junio de 2012) x 5,5 €/ hora Y todo ello sin efectuar especial condena en costas al ser la trabajadora titular del beneficio de justicia gratuita y al haberse estimado parcialmente el recurso presentado por la Xunta de Galicia.;' En consecuencia, el período respecto del que no hay cosa juzgada y que está acreditado, con el hecho probado tercero en relación con el hecho cuarto de la demanda, que se tiene por acreditado en el mismo, sería el período de junio de 2011 a junio de 2012-. Resultando en ese período un total de 47 horas de solapamientos, que a razón de 5,5 euros por hora, suponen un total de 258,5 euros. Y en tal sentido se estima en parte el recurso, con reducción del descanso condenatorio en tal sentido y de la indemnización prevista para el caso de imposibilidad de su disfrute. Todo ello manteniendo, los intereses del 10% fijados en la sentencia, que no fueron controvertidos.



QUINTO.- Costas del recurso. No cabe condena en costas, pues el recurso ha sido estimado en parte - art.235.1 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia frente a la sentencia de 20 de diciembre de 2018, del Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, dictada en los autos nº 955/2016 que revocamos en parte en el siguiente sentido: 1º.- El derecho al descanso compensatorio de la parte actora queda fijado en 47 horas, en vez de las 210 establecidas en la sentencia recurrida.

2º.- La indemnización fijada para el caso de imposibilidad por razones de servicio de disfrute de tal descanso queda fijado en 258,5 euros, manteniéndose el interés del 10% fijado en la instancia.

3º. - Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.