Sentencia Social Nº 4636/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5336/2009 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 5336/2009 GA

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:Victoriano

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de VIGO DEMANDA 333/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ANTONIO GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO PEDRO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiuno de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5336/2009, formalizado por la Letrada Dª. ALICIA MUIÑO POSE, en nombre y representación de D. Victoriano , contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de VIGO en sus autos número DEMANDA 333/2009, seguidos a instancia de D. Victoriano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO PEDRO RON LATAS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes: 'Primero.- El demandante D. Victoriano sufrió un accidente cuando prestaba servicios para la empresa demandada FCC CONSTRUCCION, S.A., haciéndolo como encofrador./ Segundo.- Con fecha 04-12-01, sobre las 16.30 horas, el demandante se encontraba caminando por el forjado de la planta baja, cuando resbaló y cayó, clavándose una de las varillas de espera de la armadura del muro. Dichas esperas sobresalían unos 15 centímetros del suelo. En el momento del accidente el actor se disponía a levantar el muro de hormigón, estando el suelo ya hormigonado./ Tercero.- La empresa dispone de plan de prevención, en donde no consta el riesgo de caídas sobre las esperas. El demandante portaba ropa de trabajo, casco y calzado de seguridad./ Cuarto.- El actor presentó solicitud de recargo en fecha 27-08-08, dictándose resolución desestimatoria el 08-10-08. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 03-02-09./ Quinto.- El INSS dictó resolución en fecha 22-05-03 declarando al actor afecto de IPA derivada de accidente de trabajo. Recurrida la misma, se dictó sentencia en fecha 03-11-03 declarando al mismo afecto de IPT. En fecha 22-04-05 el TSJ de Galicia dictó sentencia confirmando la resolución dictada en primera instancia./ Sexto.- Se incoaron diligencias previas pro el accidente, que dieron lugar al juicio de faltas n° 370/06 del Juzgado de Instrucción de Cambados, dictándose sentencia absolutoria en fecha 13-06-07 .'

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Victoriano contra la empresa FCC CONSTRUCCION, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TGSS; se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda, y contra esta decisión recurre la parte actora, amparando su primer motivo de suplicación en el art. 191 b) de la Ley Adjetiva Laboral , al objeto de:

A)Que el HDP 2º quede redactado como sigue: 'Con fecha 04.12.2001, sobre las 16:30 horas, el demandante se encontraba caminando por el forjado de la planta baja, cuando resbaló y cayó, clavándose una de las varillas de espera de la armadura del muro de contención. Dichas esperas sobresalían unos 15 centímetros del suelo. En el momento del accidente el actor estaba realizando la colocación del hierro en los muros perimetrales, estando el suelo ya hormigonado'. La adición se apoya en el parte del accidente (folios 271 y 274 de los autos) y en la diligencia de manifestaciones de don Desiderio (folio 275 de los autos). No se accede, ya que las manifestaciones vertidas en el parte (el cual, al contener todo él manifestaciones de parte, resulta inhábil a efectos de la revisión de hechos probados, y en especial cuando no viene corroborado por la Inspección de Trabajo en su informe) y las recogidas por la Policía Local de Sanxenxo por el técnico de prevención, la jefa de obra y el encargado de la empresa deben tener aquí la consideración de prueba testifical documentada, y así, al contener alegaciones de parte, no poseen virtualidad revisoria, en cuanto que en suplicación no resulta admisible -en orden a la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia- la prueba testifical (o interrogatorio de testigos, según la LEC), ni cuando aparece enmascarada de documental, que es precisamente lo que sucede en esta ocasión. Del mismo modo la interpretación que la parte recurrente efectúa del parte de accidente, en concreto en lo relativo al croquis de la página 274 de los autos, no puede prevalecer frente a la del juzgador de instancia a la hora de valorar toda la prueba, pues con ello lo único que se pretende es sustituir el objetivo criterio judicial en la valoración de los distintos documentos obrantes en autos por el subjetivo e interesado de parte.

B)Que se añada un nuevo HDP del siguiente tenor literal: 'El suelo por el que caminaba el trabajador accidentado estaba totalmente sucio y lleno de obstáculos (trozos de material). En la zona donde resbaló había serrín y arenilla desprendida del hormigón y el piso estaba resbaladizo'. La adición se apoya en el parte del accidente (folios 271 y 274 de los autos) y en la diligencia de inspección ocular y en estudio fotográfico del atestado de los folios 231 y 233 de los autos. La revisión no procede por las razones ya expresadas anteriormente. De nuevo se trata del intento de la parte recurrente de imponer su personal subjetivo e interesado criterio valorativo de la prueba sobre el soberano criterio del juzgador, al que corresponde la apreciación de la misma con arreglo a las reglas de la sana crítica; además de ello:1º)la fotografía no resulta ser medio probatorio hábil para lograr una modificación de los hechos declarados probados, al no poder admitirse su carácter de prueba documental o pericial (la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia debe fundarse en prueba pericial o en una verdadera prueba documental, y no de otra clase), y es que, si bien los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten el archivo y conocimiento de datos son admitidos como prueba en los artículos 90.1 de la LPL y 382 y siguientes de la LEC , lo cierto es que cuando éste última norma los reconoce lo hace como medios autónomos de prueba, esto es, como un medio de prueba distinto de los documentos públicos y privados que tipifica el art. 299 de la LEC , de ahí que la fotografía carezca del carácter de prueba documental o pericial; y2º)al contrario de lo que pretende aquí la parte recurrente, la revisión de hechos probados debe efectuarse mediante uno o varios documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que, por tanto, no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador, lo que no sucede en esta ocasión.

SEGUNDO:En el segundo y último de los motivos de suplicación, amparado en el art. 191 c) LPL , la parte recurrente denuncia infracción por inaplicación de los arts. 123.1 LGSS , arts. 14.1 , 14.2 , 14.3 , 15.1 a), 15.1 b ), 15.1 c ), 15.1 g ), 15.1 h ), 16.2 a ) y 16.2 b) de la LPRL y arts. 3 y 5 y el Anexo II del RD 486/1997, de 14 de abril , estimando, en esencia, que la empresa infringió las normas de seguridad recogidas en los preceptos citados, lo que determina que entre en juego la responsabilidad del art. 123 LGSS .

El motivo, a juicio de esta Sala, debe ser acogido. Conforme a lo dispuesto en el art. 123.1 LGSS , 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y esto es justo lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, ya que de la inmodificada relación fáctica de la sentencia de instancia se desprende que el evento dañoso se ha producido por causa de que la empresa no había observado las medidas generales y particulares de seguridad e higiene en el trabajo, y más en concreto, las que figuran en tanto en los arts. 14 ('En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores ... El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'), 15 ('El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos. b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar. c) Combatir los riesgos en su origen... f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo ... El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras') y 16 de la LPRL ('la prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales ... Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan ... Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas. Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución'), como en el art. 3 ('El empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o, si ello no fuera posible, para que tales riesgos se reduzcan al mínimo'), y Anexo I, A.2. 3º ('deberán tomarse las medidas adecuadas para la protección de los trabajadores autorizados a acceder a las zonas de los lugares de trabajo donde la seguridad de los trabajadores pueda verse afectada por riesgos de caída, caída de objetos y contacto o exposición a elementos agresivos. Asimismo, deberá disponerse, en la medida de lo posible, de un sistema que impida que los trabajadores no autorizados puedan acceder a dichas zonas ... 1º Los suelos de los locales de trabajo deberán ser fijos, estables y no resbaladizos, sin irregularidades ni pendientes peligrosas') del RD 486/1997, de 14 de abril.

Así, según la normativa sobre prevención de riesgos laborales, resulta que el empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconocen los arts. 4.2 d ) y 19 ET , y art. 14.1 LPRL ; obligación ésta que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ). Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL ). Se trata, además, de medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Con relación a tal deuda de seguridad a cargo del empresario, para su efectividad, y en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o compartido con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Se trata de una prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido. Así, lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible (a estos efectos) nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos:a)que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional;b)que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad;c)que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión.

A este respecto debe tenerse igualmente en cuenta la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la materia, según la cual 'reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:a)que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ...,b)que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, yc)que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ... del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'. No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre'. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [rec. núm. 2304/2008 ]).

Y en el caso que nos ocupa se dan todos esos condicionantes, puesto que:1º)la empresa ha infringido la normativa sobre prevención de riesgos laborales y las disposiciones mínimas de seguridad y salud que se relacionaron anteriormente, incumpliendo así de manera flagrante su obligación específica de proteger al trabajador, ya que la empresa no previó, no evaluó (ni, por ende, planificó) el riesgo de caída (por lo demás nada improbable) ni la posibilidad (de nuevo un riesgo no calificable como de 'extrema imposibilidad' o 'imprevisible', habida cuenta la existencia de varillas de espera que sobresalen del suelo en zonas por las que caminan los trabajadores) de que el trabajador se clave una de las varillas en la caída, sea cual fuere la manera de caerse (siempre y cuando, claro está, la actuación del trabajador no pueda calificarse como 'imprudencia temeraria', tal y como se explicará más adelante), debiendo recordarse a este respecto la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en estas ocasiones 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del CC ... y, en la actualidad, en la sección 9ª, de la LEC , que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 C.c., como el nuevo 386 L.E.C ., permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [rec. núm. 2304/2008 ]);2º)el RD 39/1997, de 19 de enero, confirma que en la evaluación de riesgos debe estimarse 'la magnitud de aquellos riesgos que no hayan podido evitarse, obteniendo la información necesaria para que el empresario esté en condiciones de tomar una decisión apropiada sobre la necesidad de adoptar medidas preventivas y, en tal caso, sobre el tipo de medidas que deben adoptarse' (art. 3), y cuando 'de la evaluación realizada resulte necesaria la adopción de medidas preventivas, deberán ponerse claramente de manifiesto las situaciones en que sea necesario: a) Eliminar o reducir el riesgo' (art. 3), y en esta ocasión el resultado de la evaluación debería haber puesto de manifiesto como situación de riesgo justo la que aconteció en el caso que nos ocupa, que precisamente por ello (tomando además en cuenta factores tales como la clase de actividad realizada por el trabajador) en modo alguno (y según consta en la relación de hechos probados) puede ser calificada como de 'extrema imposibilidad';3º)el trabajador, a consecuencia del incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales sufrió un accidente en fecha 4 de diciembre de 2001, y tal conducta omisiva puede calificarse sin mayores esfuerzos conceptuales como la causa eficiente del daño producido al trabajador en cuanto que, de haberse previsto y evaluado el riesgo, haber establecido métodos adecuados de trabajo, y haber proporcionado formación e información adecuadas, el resultado dañoso no hubiera tenido lugar o al menos su producción se podría considerarse más improbable; y4º)existe así un claro nexo causal entre la infracción y el daño, dado que no ha quedado acreditado que el accidente ocurriese por imprudencia temeraria del trabajador, la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo (en este caso los incumplimientos de la empresa), salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima, y cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, sino que hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo (de ahí que en esta ocasión el porcentaje del recargo sea del 30%), la eventual imprudencia del trabajador no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos, y la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo.

Con relación a esto último, debe tenerse presente (no está de más a este respecto recordar que el art. 15.4 LPRL , indica que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador') que el trabajador se haya caído por motivos desconocidos no supone que su conducta deba ser calificada de imprudencia temeraria. Al respecto de todo ello debe partirse de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 18 de septiembre de 2007 (rec. núm. 3750/2006 ), en la que se analiza el concepto de 'imprudencia temeraria', sobre el que se comienza afirmando que 'el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 [RJ 19989206]), pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 (RJ 19853787) como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Y en el supuesto de hecho que nos ocupa, el comportamiento del trabajador no puede dar lugar a ser considerado como temerario. En efecto, las condiciones en las que se produjo el accidente nos lleva necesariamente a afirmar que el accidente se produjo por haber incumplido la empresa la normativa sobre prevención de riesgos laborales, y el hecho de que no exista constancia de cómo se produjo la caída del trabajador no impide llegar a tal conclusión. El Tribunal Supremo (en su sentencia de 16 de enero de 2006 [RJ 816/2006]), en un supuesto similar al que aquí nos ocupa (se alegaba que 'no se conocía la forma en que se produjo realmente la caída'), concluyó lo que sigue: 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilistica por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido, y en la respuesta al interrogante han de valorarse todas las pruebas admitidas en derecho, y, además, las presunciones, reguladas en el momento del hecho causante en los artículos 1249 a 1253 del Código Civil y, en la actualidad, en la sección 9ª , de la [LEC ] ..., que derogó las normas citadas del Código Civil, aunque, en realidad y en lo que nos afecta, tanto el aplicable y derogado artículo 1253 CC, como el nuevo 386 LECiv , permiten que el Tribunal a partir de un hecho admitido o probado podrá presumir, a los efectos del proceso, otro hecho si entre el admitido o probado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Por otra parte, a la vista de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia ... parece fuera de toda duda razonable que las deficiencias antes enumeradas de la plataforma a la que se subió el trabajador para realizar su actividad ordinaria, sin prueba alguna de que lo hiciera contraviniendo órdenes del empresario, constituyen indicios razonables suficientes para estimar que este cúmulo de irregularidades fue el desencadenante de la caída del operario, teniendo en cuenta, por otra parte, que ninguno de tales hechos probados permite estimar que el accidente se debió a causas fortuitas o de fuerza mayor'. En suma, insistimos en la inexistencia de imprudencia temeraria por parte del trabajador, ya que el comportamiento del trabajador no se revela en absoluto temerario, al exigirse una conducta que, con claro menosprecio de la propia vida, acepte voluntaria y deliberadamente correr un riesgo innecesario que la ponga en peligro grave, faltando a las más elementales normas de la prudencia, esto es, un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, que como tal, rompería el nexo causal si fuera de una gravedad extraordinaria y no justificada.

En definitiva, el supuesto de hecho nos muestra al trabajador caminando por el forjado de la planta baja cuando por razones desconocidas resbala y se cae clavándose una de las varillas de espera de la armadura del muro que sobresalían unos 15 cm. del suelo, sin que el plan de prevención de la empresa contemplase el riesgo acaecido improvisamente en la persona del trabajador, lo que necesariamente (y a falta de conocer las razones de la caída) excluye su 'extrema imposibilidad', teniendo en cuenta además que según consta en la resolución de instancia las esperas suelen encontrarse libres para poder proseguir la ejecución de la obra. La empresa no previó lo previsible, no adaptando así las medidas necesarias para evitar el evento dañoso, revelándose con ello la existencia de una actuación negligente que se manifiesta cuando no se ha actuado con el cuidado necesario para impedir el siniestro, ni adoptado las medidas precisas para evitar el daño previsible, existiendo datos que permiten apreciar esa negligencia empresarial al no adoptar la prudencia que le era exigible para evitar el riesgo que motivo el accidente de trabajo. En efecto, en el contexto descrito resulta evidente el incumplimiento empresarial de las obligaciones preventivas, ya que ante las condiciones existentes era previsible que pudiera producirse un desenlace como el ocurrido, lo cual era previsiblemente evitable con el empleo de la diligencia mínima que imponía la adopción de medidas adecuadas exigidas por la prudencia, por cuanto en el acaecimiento del siniestro concurre negligencia empresarial, con incumplimiento de lo dispuesto tanto en la normativa estatutaria como en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 14.1 (al igual que los artículos 4.2 .d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores ), proclaman el principio de que en la prestación de servicios, el trabajador tiene derecho a una protección eficaz en materia de seguridad; y esas medidas de protección no se cumplen, ya que el clavarse una varillas que sobresalen del suelo 15 cm. al caerse mientras se camina por el forjado de una planta baja no constituye un hecho insólito, extraordinario, improbable o extremadamente imposible. De todo ello se deprende que se trata de un riesgo previsible, evaluable y combatible, que pudo haberse evitado si se hubiera previsto en el plan de prevención de la empresa. Por ello, la Sala llega a la conclusión contraria que la sentada en la resolución de instancia, al entender que sí existe responsabilidad de la empresa determinante del recargo pretendido. Así establecida la relación de causalidad entre la ausencia de evaluación del riesgo (actualizado) determinante de la situación incapacitante del actor, y el resultado dañoso sufrido por éste, de conformidad con las normas citadas como infringidas y con la doctrina expuesta procede la estimación del recurso.

Por lo que se refiere, en fin, al porcentaje aplicable al recargo impuesto a la empresa demandada, este debe quedar establecido en el 30%, dentro del margen que marca la normativa de Seguridad Social ('todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo ... o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100'). Las razones para ello son de diversa índole. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que no constan las circunstancia en la que se produjo la caída del trabajador, no siendo por ello mismo descartable la imprudencia (recuérdese, no temeraria) profesional del actor, pudiendo haber influido en la causación del accidente. En segundo lugar, la infracción normativa de la empresa no resulta lo suficientemente grave como para merecer un porcentaje de recargo mayor. De este modo, si se atiende a todos esos factores, la Sala estima que en el caso de autos procede imponer un recargo del 30% en todas las prestaciones de la Seguridad Social reconocidas y abonadas al actor derivadas del accidente de fecha 4 de diciembre de 2001.

Por todo lo expuesto y en el supuesto de autos, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estimará parcialmente la demanda rectora de estas actuaciones. En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por DON Victoriano , contra la sentencia de fecha veintiocho de septiembre del año dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la empresa FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala la revoca y, con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, declaramos el derecho de DON Victoriano al recargo, en un treinta por ciento, de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente acaecido en fecha 4 de diciembre de 2001, y, en consecuencia, condenamos a su abono a la empresa FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., sin que la misma pueda alcanzar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que deberán estar y pasar por tal declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.