Sentencia Social Nº 4637/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5090/2012 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0001247

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005090 /2012 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000564 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Arcadio

Abogado/a:PEDRO AVELINO NAVEIRA COUCEIRO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA. SRA. D. RAQUEL VICENTE ANDRES

En A CORUÑA, a veintiséis de Septiembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005090 /2012, formalizado por el/la INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia número 179 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000564 /2009, seguidos a instancia de Arcadio frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Arcadio presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 179 /12, de fecha cuatro de Abril de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero: D. Arcadio , nacido el NUM000 de 1939, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores del Mar, solicitó pensión de jubilación al amparo de los reglamentos comunitarios el 12 de diciembre de 1995.

Segundo: Por resolución de ISM de 12 de abril de 1996 se reconoce una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 789'38 euros, con un porcentaje del 98%, un coeficiente reductor de 7'95, con periodos de cotización, en España de 9.197 días, en Suecia de 949 días, con una prorrata temporis del 90% y fecha de efectos de 12 de diciembre de 1995.

Tercero: El 1 de diciembre de 2008 solicita la revisión de la pensión, siendo denegada por resolución de la Entidad Gestora de 17 de marzo de 2009.

Cuarto: Frente a la anterior ha sido interpuesta reclamación previa.

Quinto: El demandante acredita las siguientes cotizaciones: -En España 9.197 días entre 1972 y 1995. -En Suecia: 949 días entre los años 1970 y 1973.

Sexto: El demandante acredita un COE de 7'95.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Se estima la demanda formulada por D. Arcadio frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y, en consecuencia: Se declara el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación española en una cuantía inicial de 773,59 euros correspondientes al 98% de su base reguladora de 789,38 euros, con una prorrata temporis a cargo de España del 100% , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida pensión en cuantía inicial indicada con efectos del 1 de diciembre de 2003.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/10/12.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/9/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que estimando la demanda, declara el derecho del demandante a la pensión de jubilación, calculada en el 98% de la base reguladora de 789,38 euros, 'prorrata temporis' del 100 % y fecha de efectos de 1 de diciembre de 2003 solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Alega en el primer motivo, infracción por interpretación errónea del art. 47, apartado 1 a) del Reglamento C.E . 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996.

En cuanto a la 'prorrata temporis', y la aplicación de los coeficientes reductores en el cálculo de la prorrata, la actual doctrina unificada del T.S. (así STS de 29-4-2009, R. 4519/07 o la de 30-9-2008 (RJ 2009, 114), R. 1044/2007) ha señalado que: 'En efecto , mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 8302) (rec. 3650/2005 ), dictada en Sala General, se ha procedido por este Tribunal a revisar la línea jurisprudencial seguida hasta ahora en cuanto a la bonificación de cotizaciones por embarques a los efectos de determinar la prorrata temporisque ha de abonar la Seguridad Social Española. En esta sentencia, tras recordar dicha línea jurisprudencial -en la cual se venía a decir que esa especial bonificación de cotizaciones por razón de la actividad desarrollada en este régimen del mar, a diferencia de las tradicionales por edad o históricas, tiene naturaleza jurídica muy distinta pues éstas últimas son realmente 'cotizaciones completamente ficticias, que no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir' ( sentencias de 9 de octubre de 2.001 (RJ 2002, 1475) (recurso 3629/2000 ), 21 de octubre de 2.002 (RJ 2002, 10914) (recurso 276/2002 ), 25 de junio de 2.003 ( RJ 2003, 7693) (recurso 3838/02 ) y 22 de diciembre de 2004 ( RJ 2005, 1565) (recurso 6079/2003 ), entre otras muchas)-,remitiéndose a tal efecto al apartado 38 de la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2.002 ( TJCE 2002, 273) , Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUCION FERIAL DE TENERIFE, S.A.U./2000 , dictada en el 'caso Barreira' en la que se dice que 'En consecuencia, procede considerar que, en un caso como el del asunto principal, en que los períodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica, conforme al artículo 46, apartado 2, letra a), del Reglamento n. 1408/71 , sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación, como indica expresamente, por otra parte, la expresión 'períodos de seguro (...) cumplidos antes de la fecha del hecho causante' que aparece en el artículo 46, apartado 2 , letra b), del mismo Reglamento (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de febrero de 1992 ( TJCE 1992, 29) , Di Prinzio, C- 5/91 , Rec. p. I-897, apartado 54 )' .

También aluden las referidas sentencias del T.S a la STSJCE de 18-2-1992 ( Caso Di Prinzio) en donde se complementa lo anterior en el sentido de lo que se consideran por el TJCE 'cotizaciones ficticias'. Se trataba en ella ( Caso Di Prinzio) de una pensión jubilación (solicitada por la viuda) en la que la cuestión se refería a la determinación de la naturaleza de las bonificaciones que la legislación belga disponía para el trabajador que hubiese estado ocupado habitualmente y con carácter principal como minero durante 20 años por lo menos. En ese caso podía conseguir una pensión de jubilación de 1/30 por año civil de ocupación como minero y tenía derecho a una pensión completa (30/30) si había trabajado como minero durante 30 años. Si no reunía 30 años de trabajo en calidad de tal, pero sí 25 por lo menos, disfrutaría de un número de años complementarios ficticios igual a la diferencia entre 30 y el número de años de actividad efectiva.

SEGUNDO.- Pues bien, dice el T.S., esas cotizaciones evidentemente ficticias, muy similares a las de nuestro régimen del mar, tienen para el TJCE la condición de computables para el cálculo de la cuantía teórica de la prestación, y se dice al respecto en el apartado 54 de la sentencia que 'en un caso como el del asunto principal, en que los períodos ficticios reconocidos por la legislación nacional aplicable son anteriores al hecho causante, estos períodos deben incluirse en el cálculo de la cuantía efectiva de la prestación, como se dice expresamente, por otra parte, en las palabras 'períodos de seguro cubiertos antes de producirse el hecho causante' que aparecen en la letra b) del apartado 2 del artículo 46 del Reglamento núm. 1408/71 '.

Y se añade en el punto 56 que 'Por consiguiente, la cuantía efectiva a prorrata debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación que aplique la institución competente'.

Con base en esos puntos de la sentencia 'Di Prinzio', se dictan después las sentencias de 11 de junio de 1.992 ( TJCE 1992, 120) -asunto 'Di Crescenzo y Casagrande '- y la de 15 de diciembre de 1.993 ( TJCE 1993, 201) , asunto 'Fabrizii y otros', en cuyo punto 29 en el caso de la primera y 36 en el de la segunda se afirma que '... la cuantía efectiva prorrateada de la pensión debe calcularse teniendo en cuenta todos los períodos ficticios anteriores a la producción del hecho causante, añadidos a los años de ocupación efectiva o asimilada por la legislación del Estado miembro de la institución competente (véase la sentencia Di Prinzio, antes citada, apartados 54 a 56)'.

En suma, concluye el T.S. que de la jurisprudencia comunitaria a la que se acaba de hacer referencia, aunque nunca abordó específicamente la cuestión tan concreta de la normativa de Seguridad Social Española que hoy analizamos en este punto del recurso, podría desprenderse que las cotizaciones ficticias en nuestro Régimen Especial del Mar a que nos venimos refiriendo son realmente computables para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

Por tanto si como expresamos el régimen que resulta aplicable es el REM, ello determina la estimación del punto primero de la demanda, al exigir que se computen esas cotizaciones ficticias en el cálculo de la prorrata temporis. Como así hizo en juzgador de instancia.

A lo anterior cabe añadir, que también es en la actualidad doctrina unificada consolidada la de que a efectos del cálculo de la prorrata han de tenerse en cuenta, únicamente, el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España. En este sentido la STS de 29-4-2009 (R, 4519/2007 ) afirma que el artículo 46.2 del Reglamento (CEE) n° 1408/71 es la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados.

Y en el mismo lo que se dice es que 'En el supuesto de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en el apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, se aplicarán las reglas siguientes:

a) la institución competente calculará la cuantía teóricade la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. Cuando, con arreglo a dicha legislación, la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los períodos cumplidos, dicha cuantía será considerada como la cuantía teórica objeto de la presente letra;

b) a continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.' .

Pero esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 , por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 ( LCEur 1972, 36) por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 .

Y el nuevo artículo 47 del Reglamento, vigente desde entonces, contiene las 'Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones', como norma específica para los supuestos que ahora se verá y así, se dice en el precepto que '1 . Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46 se aplicarán las reglas siguientes:

a) si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. Este método de cálculo no podrá tener como efecto imponer a dicha institución la carga de una prestación de una cuantía superior a la de la prestación completa establecida en su legislación. Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro'.

Y la interpretación del precepto ha de conducir, dada su claridad, al acogimiento de la pretensión del recurrente, en cuanto que no cabe aplicar a este caso el principio general de distribución ordinaria, sino que deberá serlo el específico, de manera que en aplicación de la misma, tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%.De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador emigrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero.

De forma que si en España resultan cotizados 9.197 díasy acudimos al procedimiento de totalización de períodos de seguro con los restantes Estados miembros, siendo en este caso concreto Suecia, por un total de 10.146 días, hasta alcanzar los 35 años necesarios para obtener el 100% de porcentaje por Cotización, resulta un porcentaje aplicable del 98% sobre la base reguladora de 789,38 €, para la determinación de la Pensión Inicial o Teórica, tal como establece el art. 47.1.a) del nuevamente citado Reglamento C.E . 118/97.

Y de conformidad con la citada Jurisprudencia, se calcula la prorrata temporis, teniendo en cuenta el total de 14.852 días que acredita cotizados en España,(según documento obrante al folio 230) que cita el recurrente, que poniéndolos en relación con los 12.775 días que dan derecho al 100% de pensión, resultando una ' prorrata temporis' del 100%. Que es el porcentaje solicitado en demanda.

TERCERO.- Se alega también al amparo del art 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, como infringido el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , pues la entidad recurrente, muestra su disconformidad con la fecha de efectos, estimando que procede únicamente la retroacción de 3 meses, dado que sostiene que no nos encontramos ante un error material o de hecho, sino, en todo caso, ante un error de derecho, el cual no se encuentra contemplado en la nueva redacción del párrafo 3° del art. 43.1 del TRLGSS como excepción a la aplicación general del plazo de retroacción de tres meses. Con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares en su sentencia de 14.02.2008 (JUR 2008M55029).

Así a la hora de tratar de la retroacción de los efectos económicos y de la aplicación del nuevo texto legal que nos ocupa señala que '.../a solicitud de revisión de la cuantía es de 26 de enero de 2007, por lo que es plenamente aplicable la nueva normativa y partiendo de ésta es obligada la estimación del recurso, pues no estamos ante un simple error material, de hecho o aritmético, sino ante una revisión de la cuantía de la pensión que tiene su origen en una interpretación jurídica distinta a aquélla en base a la cual se calculó la base reguladora al tiempo de reconocer la prestación '.

La sentencia de instancia ha reconocido el derecho a percibir las diferencias producidas por la estimación de la pretensión de la parte actor con efectos económicos desde el 1 de diciembre de 2003, esto es, desde el hecho causante de la pensión. Pues bien, como afirmamos en la sentencia de 9 de julio de 2008 ( JUR 2008, 354242) (suplicación 638/2008 ), tras la entrada en vigor de la disposición final tercera de la Ley 42/2006 ( RCL 2006, 2324 y RCL 2007, 418), de Presupuestos Generales del Estado para 2007, el 1 de enero de 2007 , se introdujo un segundo párrafo al apartado 1 del artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825), en el cual se establece que si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud, aunque esta regla de retroactividad máxima no opera en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45 de la misma Ley General de la Seguridad Social ..

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 25 septiembre 2013 . (RJ 2013 7238),

La parte recurrente alega la infracción del artículo 43.1, segundo párrafo y del artículo 164 ambos de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) . La cuestión que se suscita, plazo de retroacción de los efectos económicos revisión del importe de la base reguladora en una prestación de jubilación, ya ha sido resuelta, entre otras, en la resolución que se ofrece de contraste, cuyo fundamento de Derecho SEGUNDO reproducimos a continuación: 'SEGUNDO 1.- La doctrina de la Sala en orden al plazo de prescripción de las diferencias económicas en caso de reclamación por error de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación imputable a la Entidad Gestora, era el de que no operaba la retroactividad general de tres meses previsto en el art. 164 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) para los efectos de la solicitud inicial de la prestación, sino el de cinco años previsto en el art. 43 para el reconocimiento de prestaciones [no el de cuatro años del art. 45.3, para el reintegro de prestaciones], extendiéndose hasta la fecha de reconocimiento del derecho (así, desde las más antiguas SSTS de 25/03/93 ( RJ 1993, 2207 ) -rcud 690/92 - y 07/07/93 ( RJ 1993, 5967 ) -rcud 1193/92 -, hasta las más modernas de 26/02/07 -rcud 4281/05-; 18/06/07 (RJ 2007, 6988) -rcud 2189/06-; 29/06/07 -rcud 1345/06-, apreciando falta de contenido casacional; 20/11/0 (RJ 2007, 9239) -rcud 3453/06-; 17/12/07 -rcud 4715/06-; y 22/01/08 (RJ 2008, 2079) -rcud 3444/06-).

Y en justificación de ello se argumentaba que «La jubilación, en nuestro derecho, tiene carácter irreversible y si el contenido económico de la prestación por un error inicial de la entidad gestora -que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación- quedó minusvalorado, [...] es lógico mantener -a falta de norma expresa de sentido contrario- que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectando en su contenido económico de error, [...] y ello independientemente de la prescripción que, en su caso, pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica [...], la limitación establecida por el art. 156 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825) se asienta en un principio razonable; evitar que lucre la prestación de jubilación, quien con su actuación omisiva y a pesar de reunir los requisitos legales retrasa la petición de reconocimiento de su derecho, máxime cuando tal conducta impediría o dificultaría a la entidad gestora el control sobre si, efectivamente, el beneficiario ha cesado en su actividad laboral, [...] Ello no sucede cuando lo que se reclama es la modificación de la cuantía, pues en tal caso -firme, ya, el reconocimiento del derecho- la nueva declaración [...] sobre su contenido económico trata de corregir un error de origen».

2.- En todo caso, ya la jurisprudencia dictada más recientemente hacía la observación de que en el caso suscitado mantenía el planteamiento tradicional, porque -en función de la fecha en que la solicitud revisoria se había efectuado- resultaba cronológicamente inaplicable la DF Tercera Ley 42/2006 ( RCL 2006, 2324 y RCL 2007, 418) , que modificó el art. 43LGSS y fijó los efectos económicos de la nueva cuantía de una pensión revisada a tres meses -como máximo- de la solicitud de revisión (así, SSTS 31/01/07 ( RJ 2007, 1496 ) -rcud 2633/05 , para jubilación ; 28/11/07 (RJ 2008, 1894) -rcud 5083/06 , para Viudedad ; 22/01/08 (RJ 2008, 2079) -rcud 3444/06-, para Jubilación ; y 10/02/09 (RJ 2009, 1191) -rcud 1318/08 -, para IPA). Así, la indicada DF prescribe «con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida» la modificación del art. 43LGSS , añadiéndole un párrafo expresivo de que «Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45».

3.- Ciertamente ha de reconocerse que las argumentaciones -básicamente finalísticas y de equidad- que determinaban a la conclusión tradicional siguen teniendo fuerza dialéctica, pero ello únicamente es sostenible en ausencia de solución expresa del legislador, pues ésta obsta cualquier otra que no sea la prevista en la norma, dado el sometimiento de los órganos jurisdiccionales al imperio de la ley ( arts. 117 CE ( RCL 1978 , 2836 ) y 1 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) ).' . En el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2012 (R.C.U.D. 176/2012 (RJ 2013, 354 ) ), y de 23 de noviembre de 2011 (R.C.U.D. 151/2011 (RJ 2012, 1469) ) cuyo Fundamento de Derecho primero y único dice lo siguiente: ' La cuestión que se suscita en este recurso es únicamente la relativa a la fecha de efectos económicos de la revisión del importe de una pensión de jubilación anticipada reconocida el 22 de junio de 2005 con efectos de 20 de junio de 2005, cuando la revisión de la cuantía, por aplicación del porcentaje y del coeficiente reductor, se solicitó el 1 de abril de 2008. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que ha fijado la retroactividad de la revisión de la cuantía a partir del 20 de junio de 2005 . La revisión se produce como consecuencia de una discrepancia sobre el carácter del cese. La sentencia de contraste, que es la de esta Sala de 22 de diciembre de 2009 , se pronuncia sobre un trabajador de la ONCE, al que se le reconoció una pensión de jubilación con efectos de 1 de enero de 2005, pensión que fue revisada por el INSS en su cuantía a petición del autor, debatiéndose sobre el alcance temporal de la revisión, que la sentencia fija en 1 de noviembre de 2006 , tres meses antes de la solicitud por aplicación de la disposición final 3ª de la Ley 42/2006 , norma que modificó, con efectos de 1 de enero de 2007 y vigencia indefinida el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social para establecer que 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud', añadiendo que 'esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45'. La sentencia de contraste razona que no se trataba de un error material, de hecho o aritmético, sino ante una discrepancia sobre los criterios de cómputo de la pensión.

La contradicción ha de aceptarse, sin que pueda acogerse la objeción que formula la parte recurrida en orden a las distintas causas de las revisiones aplicadas en los dos supuestos comparados, porque la identidad que exige el art. 217 de la LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) no es la absoluta, sino la sustancial y en ambos casos estamos ante divergencias que no pueden calificarse de meros errores aritméticos, materiales o de hecho, pues no se trata de desviaciones de cálculo o simples 'equivocaciones elementales' en la constatación y no en la representación de la realidad. En este sentido se pronunció ya nuestra sentencia de 13 de octubre de 1994 ( RJ 1994, 8049 ) (recurso 745/1994 ), que señaló que este tipo de errores enlaza con la regulación de su rectificación en el procedimiento administrativo como categoría distinta a la revocación y la jurisprudencia contencioso- administrativa ha precisado, en la interpretación del art. 105.2 de la LRJAPC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , que 'el objeto de la enmienda' han de ser 'simples equivocaciones elementales (nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos), apreciadas gracias a los datos que constan en el expediente y que se manifiesten de manera clara, patente y ostensible, evidenciándose por sí solas sin necesidad de mayores razonamientos ni, por supuesto, de operaciones valorativas sobre normas jurídicas' ( sentencia de la Sala 3ª de este Tribunal de 16 de febrero de 2009 , recurso 6092/2005 (RJ 2009, 1239) y las que en ella se citan).

Pues bien, no estamos en las sentencias comparadas ante errores simples de esta clase. En la sentencia de contraste por las razones que ella misma aporta en su fundamento jurídico tercero ante la existencia de un problema jurídico en el cálculo de la base reguladora derivado de la previa calificación de la naturaleza de la relación laboral de los trabajadores de la ONCE afectados por tal calificación. En la sentencia recurrida porque se trata también de una cuestión que excede de un mero error material elemental. Lo que se debate es una divergencia jurídica en orden a la voluntariedad del cese que exige la interpretación de lo establecido en la disposición transitoria 3ª.1 de la LGSS en relación con la regulación del cese por jubilación en el convenio aplicable.'.

CUARTO.- En el supuesto concreto de autos, señala el recurrente que como consecuencia de la entrada de España en la CEE, la cual se produjo el 1.01.1986, las relaciones seguridad social de nuestro país con los demás países miembros se regulan por las disposiciones de los Reglamentos Comunitarios (CEE) 1408/71 y 574/72 en materia de Seguridad Social. La entrada en vigor de dichos Reglamentos excluyó la aplicación de los convenios bilaterales que hasta la fecha se encontraban vigentes. Así en el art. 6 del R 1408/1971 se establece que 'en el marco del campo de aplicación personal y del campo de aplicación material, el presente Reglamento, sin perjuicio de las disposiciones de los artículos7, 8 y del apartado 4 del artículo 46, sustituye a cualquier convenio de seguridad social que vincule: a) ya sea exclusivamente a dos o varios Estados miembros; b) ya sea al menos a dos Estados miembros y a uno o varios otros Estados, siempre que se trate de casos en cuya resolución no haya de intervenir ninguna institución de uno de estos últimos Estados'.

Y vista la jurisprudencia referida, contrariamente a lo resuelto por el juzgador de instancia, consideramos que en el momento del reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, no existió ningún error en la actuación de la Entidad Gestora, ya que aplicó la norma que en ese momento se encontraba vigente, esto es, el Reglamento 1408/1971. Y en este aspecto si debe ser estimado el recurso.

En consecuencia,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 04/04/12, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santiago de Compostela , en autos 564/09, revocamos en parte la sentencia recurrida, y con estimación en parte de la demanda rectora, declaramos que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación, calculada en el 98% de la base reguladora de 789,38 euros, 'prorrata temporis' del 100 % y fecha de efectos de tres meses anteriores a la solicitud de 1/12/2008. Condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.