Sentencia SOCIAL Nº 4637/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2469/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8031608

EMA

Recurso de Suplicación: 2469/2022

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 13 de septiembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4637/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Reyes frente a la Sentencia del Juzgado Social 34 Barcelona de fecha 4 de diciembre de 2021, dictada en el procedimiento nº 597/2020 y siendo recurrida Rosaura, Marino y Salvadora, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2021, que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO íntegramente la demandaorigen de las presentes actuaciones, formulada por D.ª Reyes frente a D.ª Salvadora, D.ª Rosaura y D. Marino; y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. - La demandante D.ª Reyes presentó papeleta de conciliación ante el SCI de Barcelona en fecha 07/08/2020 frente a D.ª Salvadora, D.ª Rosaura y D. Marino, alegando haber trabajado como empleada de hogar en el domicilio sito en la AVENIDA000, n.º NUM000, de Badalona, al cuidado y atención de la anciana D.ª Salvadora, así como funciones domésticas en el hogar, desde el día 19 de enero de 2017, habiendo recibido el día 4 de agosto de 2020 una llamada telefónica del codemandado D. Marino donde le comunicaba que no pisara más la casa de su madre, accionando la impugnación del despido, celebrándose el intento de conciliación el 13/11/2020 con el resultado de 'sin avenencia'.

SEGUNDO. - En fecha 10/08/2020 la parte actora presentó demanda telemática ante el Decanato de los Juzgados de Barcelona, en ejercicio de la acción de impugnación despido y reclamación de cantidad.

TERCERO. - Los codemandados D.ª Salvadora, D.ª Rosaura y D. Marino han sido notificados y citados mediante edictos, habida cuenta del resultado de las diligencias negativas por correo, así como del resultado negativo del auxilio judicial por exhorto.

CUARTO. -La actora D.ª Reyes es de nacionalidad cubana (Pasaporte de la República Cubana n.º NUM001), y no tiene autorización administrativa para residir ni trabajar en España.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de despido y reclamación de cantidad interpuesta por Dña. Reyes frente a Rosaura, Marino Y Salvadora se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se proceda, según literalmente consta en el solicito del escrito de recurso, que '...estimando la demanda en todos sus extremos declarando la improcedencia del despido obrado por las codemandadas de que ha sido objeto la parte demandante, condenado a la demandada a readmitirlo en su puesto de trabajo, o en su caso abonarle la indemnización correspondiente, con abono, en ambos supuestos, de los salarios de tramitación así como a la reclamación de cantidad por diferencias salariales...'. Aun siendo esa la petición, identifica como motivos de su recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.No se ha impugnado el recurso.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.-Conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar por esta vía es el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ,que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

Resumiendo y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

TERCERO.-En el presente caso se señala por la recurrente tras identificar como infracción de las garantías del proceso preceptuadas en los artículos 53 a 62, 81.4 y 82 de la LRJS en relación a los artículos 106 y 107 del mismo texto y los artículos 149.3º, 150, 152.2, 152.4, 156, 161, 165, 166, 170, 172, 173 y 175 de la LEC y refiriéndose a la nulidad de pleno derecho de los actos procesares con expresa cita de los articulo 238.3º, 240.1 y . 2 de la LOPJ, que propuso la prueba de interrogatorio en juicio y cuestionado la citación realizada a los demandados, ello le produjo indefensión al impedirle la práctica de los medios de prueba propuesto. No consta sin embargo que efectuara la parte recurrente que hoy esgrime este motivo de recurso, ni una petición de suspensión del acto de juicio invocando tal extremo de una defectuosa citación del demandado, ni, del mismo modo efectuó protesta alguna relacionado con ello por la celebración del acto de juicio, al contrario, tras proponer la prueba que interesaba se practicara solicitó que fuera tenida por confesa la parte demandada no comparecida.

La sentencia recurrida expresa que en el acto de juicio se practicaron las prueba propuestas y admitidas y en el fundamento de derecho primero de la sentencia se refiere específicamente a la documental relacionando tanto la aportada con la demanda como la aportada al acto de juicio ( 70 documentos), para luego realizar el juzgador su valoración de la misma y también, específicamente, y en cuanto al interrogatorio de parte demandada refiriéndose a la valoración que realizó de la previsión del articulo 91.2 relacionándolo con el artículo 83.2 de la LRJS ante la incomparecencia al mismo de la demandada que '...la facultad de aplicar la ficta confessió, es eso, una facultad, no una obligación, que en el presente caso estimo que no debo apreciar al no haberse mostrado un mínimo indicio de relación laboral...'(literal del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida). Y de nuevo vuelve a referirse a ello en el fundamento de derecho segundo, cuando expresa que '...los codemandados, citados mediante edictos, no comparecieron al acto de juicio solicitando la parte actora que se le tenga por confesa...'(literal del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida), reafirmando en el fundamento de derecho tercero de su sentencia el Juzgador el porqué de esa decisión, que motiva, de no aplicar la 'ficta confesió' . Se trata por tanto de una cuestión de valoración de prueba por el Juzgador, tanto de la documental como de la prueba de interrogatorio en juicio, prueba que se admitió, en las circunstancias de la citada falta de comparecencia de los demandados, por lo que no se trata de una prueba inadmitida o denegada que haya provocado indefensión en los términos o concepto de la misma que antes señalábamos, sino de una cuestión relacionada con la valoración realizada por el Juzgador de las pruebas.

Aunque en el solicito del escrito de recurso no se pide la declaración de nulidad de la sentencia, aunque si se solicita al desarrollar este motivo de recurso la nulidad de las notificaciones-citaciones realizadas a los demandados, por todo lo expuesto, no ha de prosperar el presente motivo de recurso.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

CUARTO.-En cuanto al primer motivo del recurso, de revisión fáctica, lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado. Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 )en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado y la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a, y que se reflejan en el relato de hechos probados, han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS . O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015, Recurso nº 130/2014 ' ... En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'..../...recordando que no cabe incluir en el relato, datos que "... convengan a la postura procesal de la parte, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Esa consolidada jurisprudencia aparece en innumerables sentencias, como las de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)...> > y que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015, Recurso nº 330/2014 "... La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -)...".

QUINTO.-La parte recurrente interesa varias cuestiones por este motivo de recurso:

5.1en cuanto a la modificación fáctica específicamente referida al hecho probado primero de la sentencia ( apartado 2.1 del Segundo del escrito de recurso),

Propone la siguiente redacción alternativa a la que consta en la sentencia eliminando del párrafo único del mismo la expresión final que dice '...accionado la impugnación del despido, celebrándose el intento de conciliación el 13/11/2020 con el resultado de 'sin avenencia.', para continuarlo adicionado dos nuevos párrafos del siguiente tenor literal:

'Con anterioridad al despido verbal, la actora había interpuesto una denuncia ante la inspección de trabajo y seguridad social de Catalunya, en fecha 10/06/2020, que motivo la personación de funcionaria el 31 de julio de 2020, a las 10.45 horas, en el domicilio señalado como centro de trabajo en el que prestaba sus servicios de empleada de hogar, abriendo la puesta la propia actora, vestida con ropa de trabajo, y sin que conste que por parte de la misma se tuviera conocimiento de la fecha y hora en la que el actuaria iba a comparecer, entregando a la actora citación de comparecencia en oficinas de inspección de trabajo a nombre de Dña. Salvadora, y compareciendo el siguiente día 18 de agosto de 2020 la codemandada dona Rosaura.

En fecha 10/08/2020, envió un burofax a los tres codemandados a fin de que aclararan la situación laboral de la demandante, sin que hubiera respuesta alguna, accionado esta la impugnación del despido, celebrándose el intento de conciliación el 13/11/2020 con el resultado de 'sin avenencia', personándose en la conciliación administrativa D. Marino, no acudiendo Dña. Salvadora por fallecimiento y ausentándose Dña. Rosaura por COVID.'.

El texto transcrito lo respalda y desprende citando el Informe de la Inspección de Trabajo y seguridad Social que obra a folios 100 al 101 vuelto. También hace referencia a otros folios de autos 112 a 131 (contrato de trabajo de trabajo a la actora por parte del Sr. Alberto de la empresa 4Beats Solutions,S.L.-, 132 (resolución de la oficina de extranjería de Barcelona desestimatoria del recurso frente a la desestimación de autorización de residencia temporal- y 133 -resolución denegatoria de solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales-.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada. Por un lado los documentos citados se identifican en el fundamento de derecho primero como objeto de la libre y conjunta valoración del Juzgador y por ello se trata de pruebas ya valoradas por el Juzgador y no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Además expresamente el informe de la Inspección de Trabajo también es expresamente citado en el fundamento de derecho primero (informe de fecha 08/09/2020), como reiteradamente ha venido declarando en sus sentencias la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, citaremos la sentencia de fecha 18/05/2022 dictada en sala general recurso 321/2021 ECLI:ES:TS:2022:2179 '...Como recordamos en STS 12/7/2017, rec. 278/2016 '... la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ] ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14-, asunto 'GEA 21 SA', que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas)' ( STS SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral , S.L.'). Pero de todas formas no cabe olvidar que: a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14 -rco 114/13-, asunto 'DOPEC, SL ' ; y SG 17/03/16 -rco 178/15-, asunto 'Eurocork Almendral , S.L.').

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto 'Schindler ' ; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto 'Caixabank, SA ' ; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto 'Gestur , SA') y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90 Ar. 1247 ; 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03 -; y 17/07/12 -rco 36/11 -]' (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15 -).'

Desestimamos este motivo de recurso

5.2en cuanto a la revisión específicamente referida al hecho probado tercero de la sentencia ( apartado 2.2 del Segundo del escrito de recurso),

En este apartado el recurrente trascribe el hecho probado tercero de la sentencia recurrida sin variación alguna y sin proponer por tanto alternativa al mismo más que repetir sus argumentos, que ya expresaba en el motivo al amparo del artículo 193 a) en relación a citación de los codemandados.

Tampoco ha de prosperar este motivo cuando la parte recurrente ni siquiera lo formula cumpliendo los requisitos para que pudiera prosperar y que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración a los que antes nos hemos referido, pues aunque identifica un hecho probado de la sentencia, no ofrece un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos, y lo único que realiza es una remisión a los argumentos expresados en el primer motivo de recurso que ya hemos desestimado.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEXTO.-Con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora formula su motivo de censura jurídica. Señala la parte recurrente como normas infringida, a las que se refiere en los tres apartados de este motivo de recurso, los artículos 217.1 y 217.2 y 218.2 de la LEC argumentando, en síntesis, que debió haberse aplicado la ficta confesio a los codemandados que sostiene en este motivo de recurso que '...fueron debidamente emplazados e se solicitó por esta defensa el interrogatorio de parte de los codemandados, los cuales no asistieron al actor de la vista por voluntad propia...', y mantiene entonces que se produjo un error en la valoración de la prueba aplicando el Juzgador indebidamente las reglas de distribución de la carga probatoria refiriéndose expresamente a esa falta de aplicación de la ficta confesio, pero también a la prueba documental, audios y comunicaciones por WahtApp y expresamente a la que identifica como acta de cotejo del LAJ.

La sentencia recurrida niega la existencia de una relación laboral y consecuentemente de un despido y al no considerar acreditado tal extremo desestima la demanda. Y tal decisión la alcanza el Juzgador cuando descarta la existencia de elemento probatorio alguno, aun indiciario, de ello, negando además que pueda tenerse por confesa a la demandada ante su incomparecencia al acto de juicio y exponiendo en los fundamentos de derecho las razones que a ello le conducen. Pero también lo descarta expresamente refiriéndose a las comunicaciones por WahtApp aportadas como 'pantallazos' y a la que identifica como acta de cotejo del LAJ respecto de la que expresa la sentencia '...se ha privado al fedatario público de un correcto cotejo de los documentos presentados (en el acto de juicio como prueba documental) como pantallazos de supuestas conversaciones telefónicas en varios chat... por cuanto como refiere el LEJ...se ha realizado entre los documentos presentados en juicio (pantallazos de supuestas conversaciones telefónicas... con meros archivos de imagen de esos mismo pantallazos guardados digitalmente por la actoras y no con consulta de la aplicación de Whatsapp para comprobar la existencia o no de esos chat y de su contenido conversacional...',( del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia).

En materia de despido por esta Sala ya se ha establecido de forma reiterada en sus sentencias, citando, a título de ejemplo de ello, la de fecha 9 de julio de 2018 dictada en recurso 2496/2018 ( Roj: STSJ CAT 6257/2018 - ECLI: ES:TSJCAT:2018:6257 )sobre el uso o no de la facultad recogida en la Ley de la Jurisdicción Social de la conocida y denominada como 'ficta confesio', que: '...L'article 91.2 de la Llei de la Jurisdicció estableix que en cas d'incompareixença injustificada del cridat a interrogatori, el jutge 'podrà' tenir per certs els fets, per tant es tracta d'una facultat del jutge, el qual ha de fer una avaluació de la prova en el seu conjunt i atesa aquesta decidir quin valor dona a la incompareixença de la demandada, naturalment aquesta facultat del jutge no es pot exercir de forma arbitrària, així és en general per a totes les decisions facultatives del jutge, però és clar que en el cas present no hi ha arbitrarietat ja que al fonament de dret segon de la sentència el jutge explica la valoració que ha fet de la prova i el motiu pel qual no ha considerat oportú tenir per acreditat l'acomiadament. Respecte a l'abast i als efectes de la 'ficta confesio' cal citar la sentencia d'aquesta Sala de 13.11.1997 en la qual vàrem tenir ocasió de reiterar doctrina del Tribunal suprem que estableix que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa , ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba '.

El Magistrado de instancia razona que corresponde a la parte actora aportar los hechos constitutivos de su pretensión y descarta que lo hiciera, ni siquiera indiciariamente, en relación a acreditar la existencia de relación laboral y cuando la acción ejercitada por la actora lo es en materia de despido verbal, además puede citarse también la doctrina en relación a la carga de la prueba en el despido verbal que por laSala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia dictada en rcud 882/2011 en fecha 19/12/2011 se establece, ...'que es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 Lec .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo...'.

Hemos de concluir finalmente que en este caso el Magistrado de instancia razona que corresponde a la parte actora aportar los hechos constitutivos de su pretensión y descarta que se produjera ello pues evalúa su actuación y las pruebas documentales que se aportaron para desmerecer, analizándolas, que de ellas se desprenda la existencia ya no solo del despido verbal que pretende que se produjo, sino de la propia relación laboral en relación a la que aquel se sostenía producido, y se da además en la sentencia recurrida, en relación al no uso de la facultad de la 'ficta confesio', una exposición razonada como recoge nuevamente la Sentencia de fecha 6 de julio de 2018 recurso 3051/2018 citando la de ' 15 de enero de 2008 (recurso número 206/2007).

Así hemos de confirmar el criterio del Magistrado de Instancia que vio y analizó la prueba con la inmediación que el procedimiento laboral de instancia única ofrece y entendemos que con su decisión el Juzgador en la sentencia no ha infringido las normas que se señalan citadas por el recurrente, lo que nos lleva a la desestimación del recurso, y por otro lado y sumando a lo anterior, sin variación del relato judicial de los hechos probados que consta en la sentencia que ni siquiera se intentó por el recurrente, no habríamos llegado a otro fin que no fuere también la desestimación del recurso

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Reyes frente a la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2021 en el Juzgado de lo Social núm. 34 de Barcelona autos de procedimiento por despido 597/2020 Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.