Sentencia Social Nº 4644/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2948/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8031833

F.S.

Recurso de Suplicación: 2948/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 14 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4644/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA UMIVALE M.A.T.E.P.S.S. Nº 15 frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 700/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Amanda . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25-6-13 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la demanda interpuesta por Amanda , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) Y MUTUA UMIVALE MATEPSS Nº 15, en reclamación por INCAPACIDAD derivada de enfermedad común y reconozco a la misma el derecho a percibir la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencia común en relación al periodo de incapacidad temporal iniciado por la baja médica de 13/12/2012 y hasta el alta médica de fecha 13/09/2013, siendo la responsabilidad en el pago de la prestación de MUTUA UMIVALE MATEPSS Nº 15, y por ello condeno a MUTUA UMIVALE MATEPSS Nº 15,a abonar a la actora la prestación en el periodo indicado en los porcentajes correspondientes y sobre la base reguladora de 41,87 euros/dia.

Absuelvo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- El 31/12/2012 Doña. Amanda , con DNI NUM000 presentó ante MUTUA UMIVALE MATEPSS Nº 15, solicitud de prestación económica por incapacidad temporal, indicando en la misma:

Datos de la empresa: DELUXE 103,S.L.

Datos de la Prestación: enfermedad común, fecha de baja 13/12/2012, Régimen Artistas y taurinos.

Segundo.- La Sra. Amanda fue objeto de llamamiento para prestar servicios por DELUXE 103, S.L., dedicada a la producción cinematográfica y de video el 04/12/2012, causando ese mismo día alta y baja constando en el certificado de empresa a los efectos de solicitud de desempleo ese mismo día: 'profesión/categoría profesional Código 2515, Denominación Actores y directores de cine, radio, TV, teatro y asimilados' y la referencia al contrato suscrito como contrato temporal código contrato 401. Grupo cotización 3, y constando en el mismo como bases de cotización del mes de diciembre por 1 dia cotizado 217 euros.

Tercero.- En fecha 09/01/2013 la Sra. Amanda presentó ante el Instituto nacional de la Seguridad Social solicitud de pago directo IT derivada de enfermedad común señalando como fecha de la baja médica el 13/12/2012 y como fecha de la última jornada real realizada el 04/12/2012, haciendo constar que estaba incluida en el Colectivo integrado en el régimen general de representantes de comercio, artistas y profesionales Taurinos.

En fecha 10/01/2013 por parte de la Dirección provincial del INSS de Barcelona se dictó resolución denegando la misma 'Por tener concertada la empresa la cobertura de las contingencias comunes con una Mutua de accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad Social y ser ésta la única responsable del reconocimiento del derecho a la prestación según lo dispuesto en el artículo 126.1 del Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley General de la seguridad Social.'.

Cuarto.- De nuevo en fecha 15/01/2013 la Sra. Amanda , tras la denegación por parte del INSS se dirigió a la MUTUA UMIVALE MATEPSS Nº 15 solicitando la prestación económica por incapacidad temporal en relación a la baja iniciada en 13/12/12. Y citando expresamente la primera solicitud de fecha 31/12/12

En fecha 22/01/2013 por parte de UMIVALE MATEPSS Nº 15 se denegó la prestación por 'No encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en el momento del hecho causante ( artículo 124.1º LGSS )'

La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada expresamente por la Mutua en fecha 29/04/2013.

Quinto.- La Sra. Amanda inició situación de incapacidad temporal el 13/12/2012, y se le expidieron partes de confirmación sucesivos hasta alta médica en 13/09/2013.

Sexto.- En el Informe de vida laboral de la Sra. Amanda en diciembre de 2012 consta que estuvo en alta en el régimen de artistas, causando baja ese mismo día, el día 03/12 por la empresa SONYGRAF,S.L. y el dia 04/12 por la empresa DELUXE 103, S.L..

En el mes anterior, estuvo en alta en el régimen de artistas, causando baja ese mismo día, por la empresa DELUXE 103, S.L en los siguientes dias: 02/11, 08/11, 16/11 19/11 23/11.

Séptimo.- En el informe de vida laboral de la Sra. Amanda constan los siguientes periodos regularizados en el régimen de artistas:

-01/01/97 a 31/12/97 11 días

-01/01/98 a 31/12/98 30 días

-01/01/99 a 31/12/99 37 días

-01/01/00 a 31/12/00 99 días

-01/01/01 a 31/12/01 365 días

-01/01/02 a 31/12/02 365 días

-01/01/03 a 31/12/03 322 días

-01/01/04 a 31/12/04 366 días

-01/01/05 a 31/12/05 97 días

-01/01/06 a 31/12/06 271 días

-01/01/07 a 31/12/07 365 días

-01/01/08 a 31/12/08 170 días

-01/01/09 a 31/12/09 232 días

-01/01/10 a 31/12/10 270 días

-01/01/11 a 31/12/11 287 días

-01/01/12 a 31/12/12 260 días

Octavo.- La TGSS para el ejercicio 2012 en fecha 26/09/2013 realizó en relación a la Sra. Amanda nº afiliación NUM001 Cotización definitiva al Régimen general (Colectivo de artistas) como consecuencia de la regularización practicada al amparo de los establecido en el artículo 32.5c) del RD 2064/1995, de 22 de diciembre en su redacción dada por el RD 335/2004 de 27 de febrero en que en relación a:

-Regularización por retribuciones:

*días en alta: actuaciones/contingencias comunes-otras cotizaciones 260, IT 0, desempleo 106, Total 366 contingencias comunes y 260 otras cotizaciones.

*bases regularizadas: diaria/contingencias comunes /otras cotizaciones 45,75; anual 11.896,25, IT 0, desempleo 3.762,15. Retribuciones percibidas 11.896,25.

-Regularización por bases cotizadas

*días en alta: actuaciones/contingencias comunes-otras cotizaciones 260, IT 0, desempleo 106, Total 366 contingencias comunes y 260 otras cotizaciones.

*bases regularizadas: diaria/contingencias comunes /otras cotizaciones 41,32; anual 10.742,80, IT 0, desempleo 3.762,15.

Determinando una diferencia a ingresar en la regularización por retribuciones de 407,75 euros tras aplicar los correspondientes porcentajes a la diferencia entre las bases anuales definitivas y las bases anuales declaradas.

Noveno.- La TGSS para el ejercicio 2011 en fecha 20/09/2012 realizó en relación a la Sra. Amanda nº afiliación NUM001 Cotización definitiva al Régimen general (Colectivo de artistas) como consecuencia de la regularización practicada al amparo de los establecido en el artículo 32.5c) del RD 2064/1995, de 22 de diciembre en su redacción dada por el RD 335/2004 de 27 de febrero en que en relación a bases regularizadas: diaria/contingencias comunes /otras cotizaciones establecía 48,23; anual 13.840,62, IT 0, desempleo 2.385,10.

En ese ejercicio también la regularización por retribuciones expresaba días en alta: actuaciones/contingencias comunes-otras cotizaciones 287, IT 0, desempleo 78, Total 365 contingencias comunes y 287 otras cotizaciones.

Décimo.- La base reguladora de la prestación IT en el promedio de las bases de cotización de los doce meses anteriores al hecho causante (01/12/11 a 30/11/12) asciende a 41,87 euros/dia.

Decimo-Primero.- La empresa DELUXE 103, S.L tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes con la Mutua de accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad Social UMIVALE MATEPSS Nº 15.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua Umivale, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado décimo, para que se haga constar que : ' 'La base reguladora de la prestación IT en el promedio de las bases de cotización de los doce meses anteriores al hecho causante (01/12/11 a 30/11/12) asciende a 32,10 euros/día', lo que debe ser desestimado por cuanto se desestimará el motivo invocado en el fundamento de derecho segundo.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 10.2 del RD 2621/1986 , así como el art. 32.5. c) RD 2064/1995, de 22 de diciembre .

La recurrente considera que el promedio de las bases de cotización de los 12 meses anteriores al hecho causante (01/12/11 a 30/11/12) asciende a 32,10 euros/día.

Pues bien, consta en los hechos probados octavo y noveno que según regularización de la TGSS le correspondían a la actora por bases cotizadas anual por contingencias comunes 10.742,80 para el ejercicio 2012 y 13.840,62 euros para el ejercicio 2011. No consta sin embargo en los hechos probados las bases regularizadas ni del mes de diciembre de 2011 ni de 2012 necesarios para efectuar los cálculos tal y como sostiene la recurrente, ni expone la forma en que ha efectuado el cálculo para hallar las bases de cotización de dichas mensualidades, teniendo en cuenta los informes de la regularización que constan en autos folios 75 a 92 y los documentos de cotización mensual de las empresas, pues existe un complejo sistema de cálculo de las mismas, no constando tampoco las variables a tener en cuenta para llegar a los importes que refleja, lo que impide a esta Sala tomar como válidos los importes reflejados en el recurso.

En efecto, las peculiaridades en materia de cotización de este colectivo se fundamentan en el hecho de que normalmente no realizan su actividad durante todos los días del año, pero perciben unas retribuciones por día trabajado superiores a las establecidas con carácter general en otros ámbitos de actividad.

Por ello, el sistema de cotización conlleva que el empresario cotiza mensualmente unas bases a cuenta en función de los días efectivamente trabajados.

Posteriormente, una vez finalizado el ejercicio económico de que se trate, la TGSS efectúa una regularización en función de las retribuciones comunicadas, para considerar a todos los días del año a que dichas retribuciones alcancen, como días asimilados a alta y cotizables, determinando, asimismo, la cotización definitiva que corresponda a cada uno de los trabajadores.

Las empresas deben comunicar a la TGSS los salarios efectivamente abonados a cada artista en el mes natural a que se refiera la cotización.

Mensualmente, las empresas han de ingresar las liquidaciones provisionales, por cada día que el artista haya ejercido su actividad, en función de las bases que anualmente se establecen en la orden de cotización de cada año, estableciéndose los tramos de estas bases en función de las retribuciones percibidas por el trabajador.

El responsable del ingreso de estas liquidaciones provisionales es el empresario, tanto de la aportación propia como de la del trabajador. El empresario debe descontar al trabajador su parte de cuota en el momento de abonarle sus retribuciones. De no hacerlo en ese momento, el empresario queda obligado a ingresar a su cargo la totalidad de la cuota.

Las liquidaciones provisionales no son realmente tales para la empresa sino para el trabajador, al que luego se practican las definitivas.

De conformidad con lo que se dispone ene l art. 32.5 del RD 2064/1995 redacc RD 708/2015, al finalizar el ejercicio económico de que se trate, la TGSS, teniendo en cuenta las retribuciones comunicadas así como las bases cotizadas, efectúa la liquidación definitiva correspondiente a los trabajadores para contingencias comunes y desempleo . En esta liquidación se aplica el tipo general establecido para estas contingencias, tanto el correspondiente a la aportación empresarial como a la de los trabajadores. La TGSS procede, en su caso, a la reclamación a estos últimos del importe de la liquidación definitiva para que ingresen las diferencias de cuotas dentro del mes siguiente a su notificación. No obstante, la TGSS puede autorizar a los trabajadores que lo soliciten dentro de dicho mes a efectuar tal ingreso por períodos mensuales diferidos en uno o más meses naturales hasta el máximo de seis, como plazos reglamentarios de pago

Una vez recibida la liquidación definitiva por el trabajador, éste puede optar, dentro del mes siguiente a la notificación de la liquidación, por abonar su importe o porque la regularización se efectúe en función de las bases cotizadas.

Si no efectuase comunicación alguna en dicho plazo, se entiende que opta por esta última, procediendo la TGSS a efectuar la nueva regularización, dejando sin efecto la primera.

En el supuesto de que, practicada por la TGSS la liquidación de cuotas definitivas a los trabajadores, se hubiera producido un exceso de cotización en el ejercicio económico, se procede, por indebidas, a la devolución, de oficio o a instancia de parte, de las cantidades ingresadas de más por parte de dichos trabajadores (LGSS art.26.1; RD 1415/2004 art.44 y 45).

Esta liquidación definitiva sólo se practica a los trabajadores, de conformidad con el art. 15 del RD 2621/1986 y art. 32 del RD 2064/1995 redacc RD 708/2015, y a efectos de contingencias comunes y desempleo, ya que las liquidaciones mensuales se consideran definitivas para las empresas, siendo a cargo del trabajador la totalidad de la cuota resultante de la regularización, tanto la empresarial como la del trabajador. La regularización anual se efectúa por la TGSS en el ejercicio siguiente al que corresponda.

Se establece la posibilidad de efectuar dos modalidades de regularización:

- en función de las retribuciones percibidas por el trabajador, que le ha de ser comunicada para que dentro del plazo reglamentario de ingreso (hasta el último día del mes siguiente al de la notificación de la resolución) comunique si acepta la misma;

- en función de las bases efectivamente cotizadas. Esta regularización se efectúa en el supuesto de que el trabajador renuncie dentro del plazo establecido a la regularización por retribuciones, o no haya dicho nada expresamente en el mismo plazo.

En cuanto a la regularización por retribuciones, las variables a tener en cuenta a efectos de la regularización anual para determinar los días de permanencia en alta, las bases de cotización y las diferencias a ingresar o devolver en función de las liquidaciones provisionales efectuadas por las empresas en el ejercicio correspondiente, son las siguientes:

a) Retribuciones comunicadas mensualmente por las empresas para efectuar las liquidaciones provisionales.

b) Fechas de alta y baja en situación de IT, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, maternidad y paternidad, bases de cotización correspondientes a dicha situaciones.

c) Fechas de alta y baja en situación de desempleo, y, asimismo, bases de cotización reconocidas durante esta situación.

d) Fechas de alta y baja y bases de cotización, en otras empresas del Régimen General por realización de actividades derivadas de una relación laboral común, para determinar, en su caso, las posibles situaciones de pluriempleo.

Para determinar los días en alta, de conformidad con el art. 9 del RD 2621/1986 , se dividen las retribuciones percibidas por el trabajador declaradas por las empresas en los documentos TC-2/19, entre los días en que ha permanecido en actividad en el sector de artistas a lo largo del ejercicio, teniendo en cuenta los siguientes criterios:

Si el trabajador ha estado en alta durante todo el año se dividen las retribuciones entre 365 (o 366 según el año).

Si ha causado alta inicial o baja definitiva durante el ejercicio se divide el importe de las retribuciones entre el número de días que haya permanecido en alta.

Si durante el ejercicio a regularizar, ha causado prestaciones de IT, riesgo, maternidad, paternidad o desempleo, se descuentan del divisor el número de días que ha permanecido en dichas situaciones.

Si el cociente de esta operación (retribuciones/día) es igual o superior a la base mínima diaria correspondiente a la categoría profesional del trabajador (la establecida para el grupo de cotización en que se incluya la categoría del trabajador, o la establecida para el RETA, en el caso de que fuera inferior a esta última) se consideran en alta y cotizados todos los días del año. En el caso de actividades correspondientes a más de un grupo se considera el de base más alta.

Si dicho cociente fuera inferior a la base mínima diaria correspondiente, se procede a dividir las retribuciones percibidas entre dicha base mínima, y el cociente es el número de días en alta y cotizados que le corresponda.

Los días regularizados de acuerdo con lo que se ha indicado se distribuyen entre todos los meses del año por partes iguales, respetando los días de prestación de servicios efectivos en el sector de artistas y en Régimen General.

Una vez efectuada la distribución, los días que excedan en un mes se asignan al último mes o meses en que subsistan días sin cotizaciones efectivas y asimiladas.

La atribución se efectúa a partir del inicio de cada mes y en los días en los que no haya habido prestación real de servicios.

Se consideran como asimilados al alta los días que resulten cotizados por aplicación de las reglas anteriores, y que no se correspondan con los de prestación real de servicios.

La base diaria regularizada se halla dividiendo las retribuciones entre el número de días regularizados. No obstante, si durante el ejercicio que se regulariza el trabajador ha tenido situaciones en desempleo o incapacidad temporal, maternidad, etc., también se tienen en cuenta. En estos casos la base diaria se calcula:

Se suman los resultados de los siguientes productos:

- Base diaria regularizada × nº días regularizados.

- Base diaria desempleo × nº días en desempleo.

- Base diaria IT, etc. × nº días en esta situación.

La suma se divide entre el sumatorio del número de días en cada una de las 3 situaciones indicadas.

La base anual definitiva es el resultado de multiplicar la base media diaria, obtenida conforme se indica en el punto anterior, por el número total de días cotizados y en alta.

De conformidad con el art. 32.4 del RD 2064/1995 , respecto de las contingencias comunes, el tope máximo de cotización correspondiente a cada grupo de cotización en que esté encuadrado el profesional tiene carácter anual, y está integrado por la suma de las bases máximas mensuales y la base anual obtenida conforme al apartado anterior no puede ser superior de este límite.

Dicha regularización se comunica al trabajador.

Lo anterior, implica que no podamos estimar los cálculos que hace la recurrente al no desprenderse de hechos probados ni los importes ni las variables para calcularlos ni señalar la forma de cálculo de los importes que refiere, debiendo por ello desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 15 contra la sentencia del juzgado social 6 de BARCELONA, autos 700/2013, de fecha 30 de octubre de 2015, seguidos a instancia de Amanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se impone la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.