Sentencia SOCIAL Nº 4646/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3345/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000488
RM
Recurso de Suplicación: 3345/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 14 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4646/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Alexander frente a la Sentencia del Juzgado Social
2 Tarragona de fecha 7 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 506/2017 y siendo
recurridos Mutua Universal, Comercial Lázaro, S.A., INSS (Tarragona) y TGSS (Tarragona), ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Alexander en reclamación de incapacidad contra el INSS, la TGSS, MUTUA UNIVERSAL y la empresa COMERCIAL LAZARO, S.A., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Alexander nacido el NUM000 .1969 y provisto de DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 .



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de conductor camión cantera.



TERCERO.- En fecha 21.1.2016 el actor sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' de moto, provocándole lesiones por las que inició una baja de IT en fecha 21.1.2016. En dicha fecha el actor prestaba sus servicios por cuenta de la empresa COMERCIAL LAZARO, S.A., la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL, siendo dado de alta en fecha 22.12.2016.



CUARTO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico en fecha 8.2.2017, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 23.2.2017 en la que se propuso la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, haciendo constar el siguiente cuadro residual: 'Secuelas por lesiones de AT con resultado de laceración cuello pancreático con hematoma asociado. Buena evolución. Fractura conminuta intra articular epifisi distal radio derecho. IQ (28.1.2016): reducción abierta+osteosíntesis con placa volar de radio distal.

Evolución complicada por incongruencia articular y afectación de rama digital 1R dedo nervio media. Re IQ (17.03.2016): artroscopia para la extracción de fragmentos y regularización. Cicatriz quirúrgica en cara ant.antebrazo de 7'5cm. 3 pequeñas cicatrices de un cm aprx en cara posterior del codo D. Déficit funcional moderado/severo codo derecho (dominante). Limitación funcional mayor del 50%.' Mediante resolución de 14.3.2017 el INSS aprobó la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 2960 euros haciendo responsable del pago de la misma a la MUTUA UNIVERSAL.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.



SEXTO.- El actor está afecto de las siguientes secuelas: 'Secuelas por lesiones de AT con resultado de laceración cuello pancreático con hematoma asociado. Buena evolución. Fractura conminuta entraarticular epifisi distal radio derecho. IQ (28.1.20169: reducción abierta+osteosíntesis con placa volar de radio distal.

Evolución complicada por incongruencia articular y afectación de rama digital 1R dedo nervio media. Re IQ (17.03.2016): artroscopia para la extracción de fragmentos y regularización. Cicatriz quirúrgica en cara ant.antebrazo de 7'5cm. 3 pequeñas cicatrices de un cm aprx en cara posterior del codo D. Déficit funcional moderado/severo codo derecho (dominante). Limitación funcional mayor del 50%.' SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total es de 22.714'20 euros anuales y fecha de efectos 8.2.2017, y la base reguladora mensual de la prestación por incapacidad permanente parcial es de 2.168 euros mensuales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Alexander , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutua Universal, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por Alexander , en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y, subsidiariamente, parcial, derivada de accidente de trabajo, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y la empresa COMERCIAL LÁZARO, S.A., se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado por la codemandada Mutua UNIVERSAL.



SEGUNDO.- El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social, si bien tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia, es lo cierto que los que se postula es la modificación de los fundamentos de derecho tercero (segundo párrafo), que define la incapacidad permanente total ex artículo 194.1.b) LGSS, fundamento de derecho cuarto que define el grado de incapacidad permanente parcial ex artículo 194.1.a) LGSS y fundamento de derecho quinto (segundo párrafo) en el que se efectúa una valoración por la Jueza de instancia de las lesiones declaradas probadas en el hecho probado sexto del relato fáctico de la resolución judicial impugnada, olvidando que el recurso de suplicación se da contra el fallo y no contra los fundamentos jurídicos de la sentencia, no habiendo pretendido el recurrente la modificación concreta de los hechos probados de la sentencia que quedan incólumes.

En consecuencia, este motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica de la sentencia de instancia denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 10 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, y Orden de 15.04.69, interesando en el suplico del recurso la declaración del grado de incapacidad permanente total para la profesión de conductor de camión de cantera y, subsidiariamente, parcial para dicha profesión.

De acuerdo con el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95, entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la primera de las infracciones legales denunciadas (artículo 194.1.c) pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Jueza de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de las mismas y de las limitaciones derivadas, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de camión de cantera, pues las lesiones que se hacen constar en el hecho probado sexto carecen de trascendencia invalidante para dicha profesión, no acreditándose que, a consecuencia de dicha patología, haya habido pérdida de la capacidad laboral.



CUARTO.- En cuanto a la petición subsidiaria relativa a la incapacidad parcial debemos recordar que la incapacidad parcial la define el texto legal como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Jueza de instancia, aun cuando concurra cierta penosidad en la realización de alguna de los funciones propias de su actividad profesional, pues la limitación existente derivada de las lesiones descritas en el hecho sexto de la resolución judicial de instancia es una limitación funcional mayor del 50% de la extremidad superior derecha (dominante); pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado pues el recurrente mantiene el carnet de conducir y realiza labores de comercial que le obligan a conducir durante largos trayectos. No basta, en consecuencia, su alegación sino que es preciso, amén de la concreción de qué tareas están limitadas, cuál es su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 y 6264/2003), y 2/2005, 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero (Rollos 7310/200, 7163/2003 y 7118/2003)- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Alexander contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de Marzo de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos núm. 506/17, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y la empresa COMERCIAL LÁZARO, S.A., en materia de invalidez y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.