Sentencia Social Nº 465/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9/2014 de 02 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00465/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2013 0201914
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000009 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000641 /2013 JDO. DE LO
SOCIAL nº 002 de CARTAGENA
Recurrente/s: BANCO MARE NO STRUM S.A.
Abogado/a: MIREIA ZORRILLA CRUSAT
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Tomás , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Abogado/a: LUIS JOSE MARTINEZ VELA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
En MURCIA, a dos de Junio de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por BANCO MARE NO STRUM S.A., contra la sentencia
número 0344/2013 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 15 de Octubre , dictada en
proceso número 0641/2013, sobre TUTELA, y entablado por Tomás frente a BANCO MARE NOSTRUM
S.A.; MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '1°.- El Sr. Tomás , viene prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 3 de marzo de 1975, categoría profesional de Nivel VI (hace funciones de caja) y percibiendo salario reglamentario y con destino en Zona Cartagena 1, en la oficina de Barrio de la Concepción. 2°.- El actor es Delegado Sindical del Sindicato Comisiones Obreras -CCOO- en la empresa y en dicha calidad es miembro de la Comisión Negociadora por la parte social en las negociaciones seguidas en relación al expediente de regulación de empleo, modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones a aplicar en BMN S.A., y al que se llegó a acuerdo en fecha 28 de mayo de 2013, complementado el 2 de junio de 2013, por circunstancias económicas negativas. 3°.- Los afectados por la reducción de jornada en la zona de Cartagena I, son 7 de 58 trabajadores y dicha reducción de jornada, al amparo del art. 47 del Estatuto de los Trabajadores , consiste en un total equivalente al 20 % de jornada y salario y afecta a 625 trabajadores. 4°.- Mediante carta de 25 de julio de 2013, la empresa comunica al demandante que con efectos de 1 de septiembre de 2013 y hasta 31 de diciembre de 2017 procede a aplicarle una reducción de jornada del 20 % así como del salario correspondiente y en concreto, la jornada del lunes.

5°.- Los representantes afectados en la zona de Levante son 10, de 77 y de CCOO de 12 representantes, 2 afectados. 6°.- En la oficina del actor, hay 4 personas, Director (testigo en juicio), Subdirectora y dos empleados más, el demandante y otra persona más, del nivel Vil y que hace las mismas funciones del actor. 7°.- Asimismo en la zona referida de Cartagena, hay una veintena de trabajadores (26), del nivel 6 al 12, que hacen o pueden hacer las funciones del trabajador demandante (documental y testifical). 8°.- En el convenio colectivo aplicable, hay regulada polivalencia funcional y movilidad geográfica (testifical y documental)'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por Tomás frente a la Empresa BANCO MARE NOSTRUM S. A.; y MINISTERIO FISCAL, en materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES como consecuencia de Reducción de Jornada y Salario, debo condenar a la empresa citada a que cesando en la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, reponga al trabajador en cuanto a jornada y salario a su situación anterior a 1 de septiembre de 2013, con abono del salario dejado de pagar desde 1 de septiembre de 2013 y hasta que se cumpla con la resolución, con el 10 % de interés por mora calculado desde cada devengo e indemnización de 2.000 euros y del total resultante los intereses legales del art. 576 de la LEC , a partir de esta resolución, y a todo ello deberá estar y por ello pasar la demandada'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña Mireia Zorrilla Crusat, en representación de la parte demandada, con impugnación del Letrado don Luis José Martínez Vela, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Social nº dos de Murcia se dicto sentencia el 15 de octubre de 2013 en los autos sobre Tutela nº 641/13 seguidos a instancia de don Tomás contra Banco Mare Nostrum SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, estimando la demanda y condenando a la demandada a que cese en la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical reponiendo al actor en las mismas condiciones en cuanto a jornada y salario a la situación anterior al uno de septiembre de 2013, con abono de salarios dejados de percibir desde esa fecha con el 10 % de mora e indemnización de 2000 euros e intereses legales.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Por la condenada se interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia y se le absuelva de la demanda. Recurso que fue impugnado por el actor que pidió su desestimación y la confirmación de la referida sentencia con costas.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que: A) Se adicione el hecho probado noveno que diga: 'La medida de reducción de jornada entró en vigor el 1 de septiembre de 2013, siendo impugnada por el trabajador en fecha 21 de agosto de 2013, es decir, con anterioridad a su efectividad'.

Se acepta en virtud de los documentos obrantes a los folios 2 y 109 de las actuaciones B) Se adicione un nuevo hecho probado, el décimo que diga: 'Durante el mes de septiembre de 2013 el actor disfrutó de sus vacaciones anuales'.

No se acepta pro cuanto se basa en prueba testifical no apta para revisar hechos probados en el recurso de suplicación C) Se adicione un nuevo hecho el undécimo que diga: 'La parte demandada aporta Sentencia firme del Juzgado Social 1 de Tortosa de fecha 18 de abril de 2013 en un caso idéntico en el que se absuelve a la parte demandada al desestimarse la vulneración del derecho a la libertad sindical'.

No se acepta porque no consta que sea un caso idéntico y son los sujetos diferentes a efectos de la cosa juzgada material del art. 222 de la LEC .

D) Se suprima el hecho séptimo que dice: 'Asimismo en la zona referida de Cartagena, hay una veintena de trabajadores (26), del nivel 6 al 12, que hacen o pueden hacer las funciones del trabajador demandante (documental y testifical)'.

Se acepta por no estar probado suficientemente lo relatado en dicho hecho probado de la sentencia recurrida FUNDAMENTO

CUARTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta en el recurso: A) Infracción del art. 218.2 LEC .

Motivo que no puede ser estimado ya que la sentencia se encuentra motivada, explicando los razonamientos por los cuales llega al fallo condenatorio de la parte recurrente. Por lo que no puede aceptarse este motivo.

B) Infracción del art. 222 LEC .

Motivo que debe desestimarse pues aunque la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa sea firme no es de aplicar la excepción de cosa juzgada puesto que no existe identidad de sujetos.

C) Infracción del art. 181.2 LJS Motivo que debe ser estimado por cuanto no ha quedado acreditado en las actuaciones la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, incumbiendo la carga de la prueba a quien lo alega, esto es al actor, a tenor del precitado precepto que establece que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o de la libertad pública, debe aportarse una justificación objetiva de las medias adospatas y su proporcionalidad.

Habiendo sido interpretado dicho precepto por el TC en sus sentencias de 21-3-1986 y 6-6-1995 , en el sentido de exigir no una mera alegación de la vulneración de un derecho fundamental del trabajador, sino la acreditación de la conculcación invocada.

D) Infracción del art. 68 b) ET y 10 Ley Orgánica de Libertad Sindical , y su jurisprudencia.

Motivo que debe ser aceptado ya que la prioridad de permanencia no es aplicable a los supuestos de reducción de jornada por causas económica, sino que solo cabe en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas conforme a los artículos antes mencionados. Todo ello de conformidad asimismo con la sentencia del TS de 9-10-89 y del TC de 26-11-96 , que establecen jurisprudencialmente lo siguiente: 'Según el artículo 68. Lb) del ET , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas. Tal y como ha señalado en Tribunal Supremo la finalidad de esta garantía es la de 'proteger al representante frente a determinadas elecciones empresariales que pudieran perjudicarle, evitando al mismo tiempo que la representación sufra restricciones que, aunque justificadas en general, puedan resultar evitables en su aplicación inicial y concreta al titular de la representación'y el medio para conseguir ello es la limitación de determinadas decisiones empresariales extintivas, suspensivas y modificativas del lugar de la prestación de servicios, bien impidiéndolas, o bien dificultándolas'.

La garantía de la prioridad de permanencia no es un privilegio, sino que se garantiza la representación de los trabajadores.

E) Infracción del art. 183 LJS.

Motivo que debe ser estimado por cuanto al no existir vulneración de derechos fundamentales acreditado en las actuaciones, no procede la imposición de la indemnización por daños y perjuicios morales.

En consecuencia, debe estimarse el recurso planteado y revocarse la sentencia de instancia, de conformidad con la posición mantenida en la instancia por el Ministerio Fiscal.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BANCO MARE NOSTRUM S.A., revocamos la sentencia de instancia, y en su lugar desestimando la demanda planteada por Tomás contra la empresa recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absolvemos a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066000914, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066000914, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.