Sentencia Social Nº 465/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4131/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0001664

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004131 /2015GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 397/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaVIAS Y CONSTRUCCIONES SA

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS

PROCURADOR:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Evelio

ABOGADO/A:ALBERTO ARCA FRESCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4131/2015, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ MARCOS, en nombre y representación de VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, contra la sentencia número 420/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 397/2015, seguidos a instancia de D. Evelio frente a VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURÓN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Evelio presentó demanda contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor vino prestando servicio para la demandada desde el 27-9-11 mediante contrato fijo de obra que consta en autos y se da por reproducido como peón especialista y salario de 3.379,05? incluidas pagas extras. En fecha de 19- 11-12 es cambiado de obra tal y como consta en autos y el 8-1-13 es nuevamente cambiado de obra tal y como consta en autos y se da por reproducido. El demandante y sus compañeros trabajan en el túnel de forma simultánea./ SEGUNDO.- La demandante fue adjudicataria por ADIF del proyecto de construcción de plataforma de la línea de alta velocidad Madrid-Galicia- Olmedo-Medina-Zamora-Puebla de Sanabria-Lubian-Orense tramo Ponte Ambía-Taboadela. Por un precio de 71.220.000 sin IVA y 82.615.200? con IVA y hubo una revisión de precios a 78.562.852,45? sin IVA y queda a Marzo 2015 por ejecutar un importe de 7.616.873,88? sin IVA. Adif saca a concurso el Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Línea de Alta Velocidad Madrid - Galicia tramo Prado-Porto vía derecha y se lo adjudica a la UTE VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A, TRASCAMARA Y CIA DE OBRAS Y VIMAC por un importe de 104.450.000? sin IVA Y 123.251.000 con IVA el 23-4-12. La UTE adjudicataria adjudica a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A el 7-8-12 la excavación y sostenimiento de túnel en mina vía derecha. Adif saca a concurso el Corredor Norte-Noroeste de Alta Velocidad Línea de Alta Velocidad Madrid -Galicia tramo Prado-Porto vía izquierda y se lo adjudica a la UTE DRGADOS S.A, Y TECSAS EMPRESA CONSTRUCTORA S.A por un importe de 64.713.655? el 3-12-12 y que había resuelto ADIF el 30-11-12. La UTE adjudicataria adjudica a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A el 8-1-13 la excavación, sostenimiento y revestimiento de túnel en mina vía izquierda desde el emboquille este./ TERCERO.- En fecha de 4-5-15 el actor recibió comunicación de cese de contrato cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido con fecha de efectos 19-5- 15./ CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores./ QUINTO.- El 5-6- 15 se celebró conciliación sin EFECTO en la UMAC, presentando demanda en el decanato el 5-6-15.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada de Evelio frente a VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo 19-5-15 y en consecuencia condeno a la empresa demandada a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones así como al abono de los salarios dejados de percibir desde el despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es de 112,63 Euros o le abone la cantidad de 13.871,50? en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de septiembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de enero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda por despido, se alza el recurso de la empresa demandada, planteando el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS , interesando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción de los arts. 97.2 LRJS , 209.2 LEC , art. 240 LOPJ , y sentencias del TS que cita, estimando que la sentencia predetermina el fallo al establecer el salario del trabajador, por lo que ha de tenerse por no puesto. Tal motivo se completa, con otro fundado en el art. 193, letra c), de la LRJS , en el que la parte, denunciando infracción de los arts. 26.1 y 2 y 56.1 ET , arts. 47.3 , 48 a ) y d ) y 61 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Ourense y DF 3ª RD Ley 16/2013 , argumenta, que de la remuneración del actor debe deducirse el plus extrasalarial al efecto de concretar la indemnización por despido.

Tal planteamiento está condenado al fracaso .Es doctrina constante que para apreciar la nulidad de actuaciones ,no basta la infracción de una norma procedimental, sino que tal violación ocasione una real indefensión; dado que, tanto la posible omisión de datos como la hipotética errónea apreciación en el relato fáctico (con inclusión de juicios de valor o conceptos predeterminante) puede subsanarse a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193, de la LRJS , haciendo uso de la petición revisora en el mismo recogida, no cabe apreciar la existencia de una posible indefensión. Es más, la supresión que se pretende, dejaría la narración histórica huérfana de una de los elementos fácticos esenciales exigidos a la sentencia por el art.107 a) LRJS , cuando se omite por el recurrente toda revisión sobre la retribución percibida por el trabajador, con desglose de conceptos cuya naturaleza pudiera discutirse.

Precisamente tal inactividad revisoria de la parte, obliga desestimar el motivo de censura jurídica, en tanto no pretende fijarse el salario del actor en base al Convenio únicamente, sino que en el argumento se mezclan las alusiones a diversos 'complementos voluntarios', que sin embargo no se han introducido en el relato fáctico, y se discute la naturaleza de otro, sin debida constancia en la narración ni siquiera de su cuantía.

SEGUNDO:Con amparo en el art. 193 b) de la LRJS se solicita la revisión del hecho probado primero, a los efectos de que rece: 'El actor vino prestando servicio para la demandada desde el 27-9-2011 mediante contrato fijo de obra para la construcción de la Plataforma de Línea de Alta Velocidad Madrid-Galicia-Olmedo-Medina-Zamora-Puebla de Sanabria-Lubián-Ourense. Tramo Ponte Ambia-Taboadela en la provincia de Ourense, que consta en autos y se da por reproducido como peón especialista. En fecha 8-1-13 es objeto de cambio de obra a la Plataforma del Corredor Norte-Noroeste del Alta Velocidad. Línea Alta Madrid- Galicia. Tramo: Túnel de Prado, previo acuerdo suscrito con el trabajador, conforme Anexo II del V Convenio General del Sector de la Construcción, tal y como consta en autos y el 8-1-13 es nuevamente objeto de un segundo cambio de obra a la Plataforma del Corredor Norte-Noroeste del Alta Velocidad. Línea Alta Madrid-Galicia. Tramo: Túnel de Prado. Vía Izquierda. Solución Variante igualmente previo acuerdo suscrito con el trabajador, conforme Anexo II del V Convenio General del Sector de la Construcción, tal y como consta en autos y se da por reproducido. Las dos últimas obras también se encontraban en el ámbito de la provincia de Ourense. El demandante y sus compañeros trabajan en el túnel de forma simultánea.'

El motivo así planteado no puede aceptarse, no solo como anticipamos porque excluye del relato histórico todo dato sobre la retribución del demandante, sino porque los cambios de obra suscritos entre las partes se 'dan por reproducidos' ya en el ordinal primero, por lo que lo único novedoso sería que tal acuerdo suscrito con el trabajador, es' conforme al Anexo II del V Convenio General del Sector de la Construcción', afirmación de carácter valorativo jurídico, impropia del relato fáctico.

No hay inconveniente, en cambio, para admitir que ambas obras se encontraban en la provincia de Ourense, al derivar de la documental invocada.

TERCERO:Con amparo en el art. 193, letra c), de la LRJS , la parte recurrente construye el cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo de los motivos de suplicación, denunciando infracción de los arts. 15.3 y 15.1 a) ET , sentencias del TS que cita, art. 20.3 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art. 24.3 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art, 49.1 c) ET , estimando, en esencia, que la falta de identificación de la obra sería una mera irregularidad formal contractual, que el Convenio permite que la prestación de servicios en las distintas obras puede ser simultanea o sucesiva y que la norma convencional permite superar la duración máxima de tres años.

El motivo no prospera, ya que este Tribunal en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 (rec. núm. 3700/2015 ), concluyó en supuestos sustancialmente idéntico al que nos ocupa lo que sigue:

'Que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y de duración indefinida en el tiempo, que ha de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contrato cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trata de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS 1-10-2001 ).

La doctrina unificada -así, las SSTS 19/03/02 (RJ 20025989 ) y 21/03/02 (RJ 20025990), tiene indicado que sus requisitos son los siguientes: « a)que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b)que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d)que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas» ( SSTS 10/12/96 [RJ 19969139 ], 30/12/96 [RJ 19969864 ], 11/11/98 [RJ 19989623 ], 28/12/98 [RJ 1999387 ], 03/02/99 [RJ 19991152 ], 08/06/99 [RJ 19995209 ], 19/07/99 [RJ 19995797 ], 21/09/99 [RJ 19997534 ], 26/10/99 [RJ 19997838 ] y 01/10/01 [RJ 20018490]; y recordando tal criterio jurisprudencial, las SSTSJ Galicia 12/03/99 R. 1267 [AS 1999 5271 ], 08/10/99 R. 3921/96 , 12/11/99 R. 4277/96 , 15/02/00 R. 5149/96 , 24/02/00 R. 5583/96 , 20/10/00 R. 1839/97 , 07/12/00 R. 3312/97 [JUR 200150288 ], 20/09/01 R. 3892/01 [JUR 2001316794 ], 12/09/02 R. 3594/02 [AS 20023413 ], 21/09/02 R. 1305/99 , 28/02/03 R. 176/03 , 06/03/03 R. 398/03 , 02/10/03 R. 3848/03 [JUR 200448321 ] y 20/12/03 R. 2343/01 ).

La doctrina se atenúa - STS 23/09/02 (RJ 2003704)- en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata, pues - SSTS 20/11/00 (RJ 20011422 ), siguiendo precedentes de 15/01/97 (RJ 1997497 ), 18/12/98 (RJ 1999307 ), 28/12/98 (RJ 1999387 ) y 06/06/99 (RJ 19995209)-, aunque en estos casos «no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización», se aprecia, sin embargo, la concurrencia de «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

La misma jurisprudencia insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho (se citan las SSTS de 21/09/93 [RJ 19936892 ], 26/03/96 [RJ 19962494 ], 20/02/97 [RJ 19971457 ], 21/02/97 [RJ 19971572 ], 14/03/97 [RJ 19972467 ], 17/03/98 [RJ 19982682 ], 30/03/99 [RJ 19994414 ], 16/04/99 [RJ 19994424 ], 29/09/99 [RJ 19997540 ], 15/02/00 [RJ 20002040 ], 31/03/00 [RJ 20005138 ], 15/11/00 [RJ 200010291 ], 18/09/01 [RJ 20018446]), destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del art. 2.2 a) citado en orden a la obligación de identificar en el contrato -con toda claridad y precisión- cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican, pues - STS 26/03/96 (RJ 19962494)- «si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» (también SSTS 22/06/90 [RJ 19905517 ], 26/09/92 [RJ 19926816 ] y 21/09/93 [RJ 19936892]). Y ello siquiera la forma escrita con inclusión de ese dato no constituya exigencia «ad solemnitatem», ni tampoco sea «iuris et de iure» la presunción que establece el art. 9.1 RD 2720/1998 (RCL 199945) para los incumplimientos formales, de manera que es destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal; más si la prueba fracasa el contrato deviene indefinido.

Que por su parte el contrato fijo de obra en el sector de la construcción, como acertadamente indica la juzgadora de instancia, debe acomodarse a las normas legales y reglamentarias que regulan el contrato de obra y a la interpretación jurisprudencial que se acaba de transcribir en relación a esos requisitos legales y reglamentarios ( STS de 30 de junio de 2005 (RJ 2005, 7791), RCUD nº 2426/2004 ).

En el caso que nos ocupa, el contrato fijo de obra se suscribe el 29 de agosto de 2011 y tenía objeto la obra 'Tramo Ponte Ambia-Taboadela' dentro del proyecto para la construcción de la plataforma de Línea de alta velocidad Madrid-Galicia, Olmedo- Medina, Zamora-Puebla de Sanabria-Lubián-Ourense, y en la que la empresa recurrente era la empresa contratista principal. No está en discusión la precisión en la identificación de esa primera obra, ni que el trabajador estuvo destinado en ella realizando las funciones propias de su categoría profesional.

La segunda obra a la que fue destinado el actor en fecha 19 de noviembre de 2012 fue la obra 'Tramo túnel de Prado para la vía derecha de 7.606 metros de longitud', que fue una obra adjudicada por ADIF a la UTE PRADO PORTO (formada entre otras empresas por la propia recurrente) y cuya UTE subcontrató a la recurrente VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A en fecha 7 de agosto de 2012. Sin embargo, no se hizo constar en el documento de renovación de la obra que ésta era la correspondiente a la vía derecha, cuando es cierto que existe en el mismo Túnel de Prado otra obra diferente que es la correspondiente a la vía izquierda. Niega la trascendencia de dicha imprecisión la empresa recurrente, alegando que en esa fecha la citada empresa sólo era subcontratista de esa obra, de modo que la falta de precisión sobre si se trataba de la vía derecha o izquierda no es relevante, ya que podía integrarse con los propios contratos entre mercantiles. Pero al margen de que ello era desconocido por el trabajador, lo que siempre es rechazable, es lo cierto que esa imprecisión no puede quedar impune, pues con ese cambio de obra en esas condiciones identificada el actor podía ser destinado a cualquier obra identificada como 'Túnel del Prado', así como facilitaba a la empresa un nuevo cambio de obra sin que computase como tal, teniendo en cuenta que el plazo máximo para poder cambiar de centro de trabajo (obra) es de tres años, aunque el contrato pueda demorarse más allá de los tres años si los trabajos de su especialidad en la última obra se prolongan más allá de dicho término. Así es que por un lado, es cierto como alega la parte recurrente que el contrato puede durar más de tres años sin que por ello pueda devenir indefinido por esa causa, pues lo que lo convierte en indefinido son los cambios posteriores a ese plazo de tres años.

En efecto, debe recordarse que el art. 24 3º del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción indica que 'el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos'.

En todo caso, se ha producido una conducta más grave siquiera como es la de que el actor fuese destinado de forma indistinta en ambas obras, la segunda y tercera. Así lo ha declarado probado la juez en el hecho probado segundo, y la parte recurrente ha mantenido inalterado este ordinal, pese a que ha pretendido y obtenido su modificación en el motivo de revisión fáctica, pero inatacando dicha afirmación. El modo en el que la juez ha llegado a esa conclusión fáctica no es relevante en este momento procesal, toda vez que la Sala debe ceñirse a los hechos declarados probados fijados en la instancia y que por incombatidos han quedado firmes. Tampoco es de recibo la alegación de que cómo la parte no alegó esa irregularidad contractual, la juez no podía permitir la práctica de prueba alguna sobre esta cuestión, o plantear de oficio cuántas cuestiones fuesen de su interés, pues ya se ha dicho que la juez no está vinculada por el derecho presentado por las partes, y puede resolver dentro de lo que se le plantea, por diferentes argumentos jurídicos. Es por ello que la juez puede preguntar lo que tenga por conveniente, cuestión ésta que se introduce en este motivo, pero que no supone una cuestión de naturaleza sustantiva, propia del motivo de impugnación del art. 193 c) de la LRJS , que sólo prevé la denuncia de normas sustantivas. En todo caso, procede recordar que el art. 87 3º de la LRJS señala que ' El órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Los litigantes y los defensores podrán ejercitar el mismo derecho.

El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podrá solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes.

Por último, el art. 24 del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción no permite en modo alguno la prestación de servicios simultánea en varias obras, aunque éstas sean obras a las que previamente fue destinado (cambiado) el trabajador con su consentimiento. Precisamente el sentido de la norma es claro al respecto, pues utiliza expresamente la palabra 'sucesivos'. La norma convencional trata de limitar el abuso de esa contratación temporal, limitando no la duración máxima del contrato, pero si la duración máxima del tiempo dentro del cual se pueden producir los cambios, de modo que sea la última obra la que determina la duración total del contrato de fijo de obra, introduciendo de este modo seguridad jurídica a las partes, la que se rompe si el trabajador puede seguir prestando sus servicios en obras anteriores, y por lo tanto prolongar su contrato en atención no a la última obra sino a cualquiera de las anteriores, realizando un recorrido inverso al inicial; y permitiendo sobre todo cambios de centro de trabajo después del plazo máximo de tres años.

Y como se ha acreditado y lo afirma la propia recurrente, esas dos últimas obras no fueron sucesivas, sino que desde el 8 de enero de 2013 se simultanearon, y la juez ha declarado probado que el actor prestó servicios indistintamente en ambas; es decir que habiéndose producido el cambio de centro de trabajo el 8 de enero de 2013, trabajó tanto para la obra anterior, Tramo Túnel de Prado vía derecha, como en la nueva, Tramo Túnel de Prado vía izquierda, de manera que fue destinado a una obra distinta para la que estaba adscrito en ese momento, lo que contraviene la doctrina de que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Y a esa infracción colaboró el hecho de que en el primer cambio de obra (19-11-2012), no se hallase identificada la obra de forma precisa, de modo en la práctica permitió a la empresa destinarlo a una y otra obra.

Además, la prestación de servicios indistintos en ambas obras implica la realización de cambios posteriores al plazo de los tres años, el que finalizó el 29 de agosto de 2014, pues si el contrato se extingue el 8 de enero de 2015, entre el 29 de agosto de 2014 y el 8 de enero de 2015, tuvo oportunidad la empresa, en contra de lo prescrito convencionalmente, de realizar cambios de centro de trabajo contraviniendo el convenio colectivo.

Todas esas irregularidades conllevan que la contratación temporal efectuada deba considerarse fraudulenta, pues las conductas descritas determinan que la empresa utilizó los servicios del trabajador como si de un trabajador fijo de plantilla se tratase; esto es, destinándolo a aquellas obra a las que tuvo por conveniente, en función de sus propias necesidades productivas generales, y no en función de la concreta obra para la que había sido contratado o cambiado. No es una irregularidad formal accesoria, pues si el trabajador es fijo de obra, sólo puede prestar servicios en las obras para las que sea destinado de forma sucesiva en ese período máximo de tres años, sin que pueda la empresa destinarlo después de ese tiempo o mientras dura el contrato temporal a obras distintas para las que está contratado o cambiado. Y ese incumplimiento incide directamente en la propia naturaleza del contrato de obra y en la forma en que viene siendo interpretado por los tribunales'.

CUARTO: En el noveno de los motivos planteados, al amparo del art. 193 a) de la LRJS , se interesa de nuevo la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE , art. 97.2 LRJS , 218 LEC , y sentencia del TCo que cita, por estimar, en esencia, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al omitir pronunciarse sobre la terminación o no de la obra.

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que «la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción» ( STC 60/1996, de 15 abril [RTC 199660]); para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11 Marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006- cas. 147/05 ).

En el caso de litis, lo pedido por el trabajador es la declaración de su cese como despido improcedente (petitum) en atención a que su contratación temporal devino indefinida, por ser fraudulenta y superar los tres años (ordinal quinto de la demanda) y el fallo de la sentencia acoge dicha pretensión, de modo que existe correspondencia entre la pretensión y lo que se concede. No puede considerarse, pues, incongruente la sentencia recurrida, por no razonar sobre la causa de terminación del contrato temporal aducida por la empresa, cuando su conclusión es que tal temporalidad no es válida.

En cualquier caso, no existe indefensión cuando tal cuestión puede ser planteada por la parte en el recurso, como así hace.

QUINTO:Así, con amparo en el ap. b del art.193 LRJS , pretende primero adicionar que la ejecución del contrato mercantil suscrito entre la demandada y UTE PRADO PORTO, a fecha 19-5-2015 (fecha de extinción de la relación laboral) el porcentaje de ejecución de dicha obra equivalía a al 99,69% sobre el total y, en otro nuevo ordinal que, en relación al contrato mercantil sobre la UTE TÚNEL DE PRADO, vía izquierda, y a los efectos de acreditar que a fecha de extinción del contrato del actor, el porcentaje de ejecución de dicha obra equivalía al 100%, y aún se pretende una tercera revisión, ahora en relación al porcentaje de ejecución de la obra que fue adjudicada por Adif a la empresa recurrente, Tramo Ambia-Taboadela, y a los efectos de acreditar que a fecha 19 de mayo de 2015 el porcentaje de ejecución de dicha obra equivalía al 90,52% sobre el total. Tales revisiones se desestiman, en tanto que ni coinciden las sumas que la parte mantiene de las cantidades dichas, ni las referidas certificaciones pueden acreditar otra cosa que el porcentaje de ejecución de la obra inicialmente presupuestada, pero no la finalización de la obra.

SEXTO: Ello supondría, en cualquier caso el fracaso del motivo decimotercero ,en que nuevamente se denuncia como infringido el 15.1 a) ET, art. 20.3 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art. 24.3 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art, 49.1 c) ET y sentencias del TS que cita, argumentando que la finalización paulatina de las obras son causa suficiente para la válida extinción del contrato de obra, ya no solo porque a la parte corresponde acreditar tal causa extintiva ,sino porque ,en todo caso, como ya se ha argumentado, fue la propia empleadora la que con su incorrecta actuación convirtió el contrato en indefinido; y siendo tal su naturaleza, no puede acogérsela invocada causa de extinción, siendo correcta la calificación de despido improcedente.

SÉPTIMO: De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte recurrente, 1ue conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, debe ser condenada en costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia de fecha 9 de julio del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Ourense , en autos 397/2015, seguidos por despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal; se condena a la demandada-recurrente en costas, debiendo abonar los honorarios del letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 ?).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.