Sentencia SOCIAL Nº 465/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2059/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160002987

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2059/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Modificación sustancial condiciones laborales 199/2016

Recurrente: Jesús Carlos

Representante:

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA y MINISTERIO FISCAL

Representante:FRANCISCO JUAN ARTACHO SANCHEZ

Recurso de Suplicación número 2059/2016

Sentencia número 465/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 30 de junio de 2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Jesús Carlos , representado y dirigido técnicamente por la graduada social doña Gloria Fernández Ruiz; y como parte recurrida, EL MUY ILUSTRE AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, por el letrado don Francisco Juan Artacho Sánchez, y EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de marzo de 2016, don Jesús Carlos presentó demanda contra el Muy Ilustre Ayuntamiento de Marbella [en adelante, el Ayuntamiento] en la que suplicaba que se declarase nula o, subsidiariamente, injustificada la decisión comunicada el 17 de febrero de 2016 por la que se le ordenaba que pasase a prestar los servicios propios de su puesto de trabajo en una determinada unidad de dicho ayuntamiento, decisión que conceptuaba como modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y que obedecía a la reclamación de una categoría profesional superior, lo que vulneraba su derecho a la indemnidad.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo con el número 199/2016 , en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 17 de marzo de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 28 de junio de ese año.

TERCERO.-El 30 de junio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimo la demanda interpuesta por DON Jesús Carlos , frente al EXCMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA, sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La parte actora viene prestando servicios para la demandada desde el 30.03.97 a jornada completa, ostentando la categoría de conserje/mantenedor del servicio operativo de deportes del Ayuntamiento de Marbella, percibiendo el salario conforme a Convenio.

SEGUNDO.- Desde el año 2007, tras la jubilación de un compañero, el actor ejerce funciones de maestro-capataz, sin haber obtenido la categoría.

El 01.09.15 el actor presenta demanda de reclamación de derecho-cantidad, solicitando la categoría de maestro-capataz y los salarios adeudados por trabajos de superior categoría.

TERCERO.- En fecha 17.02.16, el actor recibe Decreto de la Alcaldía, comunicándole que a partir del 18.02.16 pasaría a prestar las funciones propias de su puesto de trabajo, pasando a prestar los servicios de conserje-mantenedor.

CUARTO.- La plaza de maestro-capataz ha sido cubierta, tras el correspondiente proceso de selección por Don Feliciano como personal fijo.

QUINTO.-El 15 de julio de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación, presentando seguidamente el escrito de interposición correspondiente en el que solicitaba que se declarase la nulidad de la sentencia con reposición de la actuaciones para que fuese llamado al proceso el trabajador que había ocupado su plaza, osubsidiariamente, reiteraba lo solicitado en la demanda. El recurso se impugnó por la empresa únicamente.

SEXTO.-El 25 de noviembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda por considerar esencialmente que la decisión tomada entraba dentro del poder de dirección de la empresa y que la cobertura de la plaza que ocupaba el trabajador se había producido tras el proceso de selección llevado a cabo, lo que excluía cualquier represalia.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se repusiesen las actuaciones para que fuese llamado al proceso el trabajador que ocupó su plaza, osubsidiariamente para que se revocase aquella resolución y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de nulidad,de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, con fundamento del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente que se repongan las actuaciones al momento al de la citación a los actos de conciliación y juicio, para que se citase como parte interesada al trabajador que había ocupado su plaza, entendiendo que, conforme al artículo 138.2 de dicha ley , se producía una falta de litisconsorcio pasivo necesario.

La parte recurrida impugna dicho motivo sosteniendo esencialmente que la parte debió advertir esa circunstancia en el momento de formalizar la demanda, y que el precepto citado no era de aplicación y respondía a la «técnica del espigueo».

TERCERO.-El artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], regulador delLitisconsorcio, establece en su apartado 2 quecuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

El artículo 80.1.b) de la LRJS recoge, entre los requisitos generales de la demanda, el de la designación deaquellos otros interesados que deban ser llamados al proceso.

Y el artículo 138, dedicado a laTramitaciónde la modalidad procesal de modalidades de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, establece quecuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. Igualmente deberán ser demandados los representantes de los trabajadores cuando, tratándose de traslados, modificaciones, suspensiones o reducciones de carácter colectivo, la medida cuente con la conformidad de aquéllos.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha afirmado que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, que tiene ya reflejo en el artículo 12.2 de la LEC , implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida. Se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución española si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 [ROJ: STS 3079/2012 ]).

Más concretamente, en relación con los procesos por despido -doctrina aplicable a la impugnación de decisiones empresariales como la aquí examinada- se ha sostenido que la acción de despido tiene por objeto esclarecer si el cese del trabajador, dispuesto unilateralmente por la empresa es procedente, improcedente o nulo, con la subsiguiente adopción de la resolución que corresponda a la calificación del despido aplicable a ese caso. Y tales cuestiones sólo afectan de forma propia y directa a empleador y al empleado o empleados implicados en el despido analizado; es decir, el empleador que despide y el empleado o empleados que son despedidos. No existe vinculación propia y directa de la acción de despido con aquellos otros trabajadores de la misma empresa que no han sido despedidos; pues en principio, la decisión judicial que la resuelva les es ajena, dado que sus disposiciones sólo alcanzan al empresario y al trabajador despedido. Esos otros terceros trabajadores no son, en forma alguna, titulares de la relación jurídica debatida en el pleito de despido, y por ello no son parte en tal proceso; no existiendo razón de ningún tipo para ser llamados al mismo ( sentencia de LA Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 3 de julio de 2001 [ROJ: STS 5741/2001 ], seguida por esta Sala en sentencia de 5 de diciembre de 2002 [ROJ: STSJ AND 17038/2002 ]).

CUARTO.-Aplicando lo anteriormente citada al supuesto examinado, es claro que el llamamiento del trabajador que ha ocupado la plaza o puesto del recurrente es algo que, aun cuando pueda interesar a dicho empleado, no exige su ineludible intervención en un proceso cuyo objeto es determinar si una decisión empresarial se ajusta al canon constitucional o legal, y si no, determinar sus consecuencias. La declaración de la medida impugnada, ya sea nula o injustificada, que es lo que se pide aquí, determinante a su vez de la reposición del empleado a sus anteriores condiciones, nunca autorizará a la empresa a remover al ocupante en su nuevo puesto por esa sola calificación y directamente.

En definitiva, se está ante un supuesto en el quepor razón de la tutela ejercitada la pretensión no afecta de modo directo e individuala dicho trabajador, por lo que el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente interesa la revisión del relato de hechos probados en los siguientes términos:

En primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado segundo, con la finalidad de que se haga constar que don Jesús Carlos «ejerce sus funciones en el Servicio Operativo de Deportes del Ayuntamiento de Marbella».

En segundo lugar, que se suprima el hecho probado cuarto.

En tercer lugar, y subsidiariamente, que se dé una nueva redacción a dicho apartado, proponiendo la siguiente redacción:

«El Ayuntamiento de Marbella ha convocado un Concurso de Promoción Interna para cubrir varias plazas, entre las que se encuentra la de Maestro Capataz. El actor figura en las listas provisionales de admitidos en el Concurso de Promoción Interna para la plaza de Maestro Capataz».

Y en cuarto lugar, que se añada un nuevo hecho que diga así:

« Feliciano , con categoría de Operario de Residuos Sólidos, ha participado en el Concurso de Promoción Interna del Ayuntamiento de Marbella optando a cubrir una de las plazas vacantes de Conserje, figurando en las listas provisionales de admintidos».

En apoyo de tales modificaciones la parte recurrente identifica determinados documentos (obrantes a los folios 35 a 94, 131 a 135 y 150), y defiende su relevancia.

La parte recurrida impugna dicho motivo sosteniendo esencialmente que la revisión propuesta no cumple con las exigencias de la técnica suplicatoria al no indicar en qué ha consistido el error valorativo del juzgador, además de carecer de trascendencia e implicar una nueva valoración de la prueba practicada. Además, en concreto, la supresión pedida se apoya en la grabación audiovisual de la vista, que no es hábil para ello.

SEXTO.-La doctrina jurisprudencial sobre los motivos de revisión de los hechos declarados probados afirma que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello:

a).- Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y - en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b).- Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c).- La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).

SÉPTIMO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, las modificaciones que se proponen ha de ser esencialmente rechazadas: la del hecho primero, porque ya está implícita en hecho anterior, y resulta además de la comunicación de la decisión impugnada, que se le dirigió a la Delegación de Deportes (folio 152); y las que pretenden modificar el hecho cuarto e introducir un nuevo apartado, ya que carecen de apoyo probatorio al ser aquellas «Listas provisionales» (folios 131 a 135) una simple relación de trabajadores, sin más, sin constancia alguna de quién la realiza o suscribe, o de su publicación.

En cuanto a la supresión del hecho cuarto, es sabido que laobstrucción negativao descalificación de hechos es una pretensión que se encuentra proscrita, salvo casos excepcionales, en el recurso de suplicación ( sentencias de 15 de mayo de 1998 [ROJ: STSJ AND 5811/1998 ], de 5 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14656/2012 ], y de 17 de octubre de 2013 [ROJ: STSJ AND 12190/2013 ]). No obstante, ha de coincidirse con la parte recurrente en que la afirmación contenida en ese apartado, la de que la plaza que ocupaba el recurrente lo fue por otro empleado tras el correspondiente proceso de selección;tras el procedimiento reglamentariamente establecido, según se afirma también -con indudable valor fáctico- en la parte argumental de la sentencia (fundamento tercero, párrafo último), carece del más mínimo fundamento probatorio, pues el documento en el que se apoya, el documento cuarto del ramo de prueba de la demandada, que se cita en cumplimiento de la exigencia del artículo 97.2 de la LRJS (fundamento de derecho primero), es la comunicación que en junio de 2008 se le hizo al otro empleado, al que ha desplazado al recurrente, de su nombramiento como personal laboral fijo, tras un concurso libre de operarios para una plaza en la unidad de limpieza o de servicios de residuos sólidos urbanos.

Se está, por tanto, ante un claro error valorativo que debe ser rectificado únicamente en el sentido de suprimir de ese aparado la mención a la existencia del proceso de selección, pues no se discute que don Feliciano ha ocupado la plaza de maestro capataz que atendía son Jesús Carlos -hasta el extremo de haber pedido la nulidad de las actuaciones por su preterición-.

OCTAVO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], sosteniendo que se ha producido una valoración errónea de documento 4 en el que se sustenta el hecho probado cuarto.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que lo que en realidad se pretende es la revisión de los hechos declarados probados, negando en todo caso, que se haya producido una errónea valoración de la prueba.

NOVENO.-Como apunta la recurrida, no se está ante un motivo de índole sustantivo, sino que se trata de cuestionar el modo en el que el juzgador de instancia ha conformado el relato de hechos probados, extremo que ha sido naturalmente reestablecido al acogerse el motivo de revisión fáctica, según se ha razonado en el fundamento séptimo anterior.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO.-Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción, por inaplicación del artículo 14 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de la empresa personal laboral Ilmo. Ayuntamiento de Marbella[en adelante, CCOL]; y, por interpretación errónea, la del artículo 41 del ET , sosteniendo esencialmente que, al venir desempeñando las funciones de superior categoría profesional desde 2007, el cese en tal desempeño solo podía producirse en el caso de la cobertura reglamentaria de la plaza, de ahí que la decisión impugnada, al ampararse en la movilidad funcional en el seno de la empresa, y constituía por tanto una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La parte recurrida impugna dicho motivo argumentado que se producía una desconexión clara entre el motivo y el sustrato fáctico de la sentencia, y que, en todo caso, no se había producido modificación sustancial de condiciones de trabajo al realizar el trabajador las mismas funciones.

UNDÉCIMO.-El artículo 5 del ET , bajo el epígrafeDeberes laborales, dispone en su apartado c) que los trabajadores tienen como deberes básicos, entre otros, el decumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.

El artículo 20 del ET , bajo el epígrafe Dirección y control de la actividad laboral, establece en su apartado 1 que ell trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue; y en su apartado 2, queen el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres.

El artículo 39 del ET , bajo la rúbricaMovilidad funcional, establece en su apartado 1 quela movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador; y en su apartado 2 que lamovilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

El artículo 41 de dicha norma , bajo el epígrafeModificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, establece en su apartado 1 quela dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, añadiendo en el párrafo segundo de dicho apartado, quetendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: (...) f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley .

Finalmente, del CCOL, en el citado artículo 14, bajo el epígrafeFunciones de categoría superior o distinta, establece:

Sólo podrán ejercerse funciones de categoría superior o distinta, cumpliendo los requisitos exigidos para ello, por desempeño de plazas o puestos de trabajo vacantes o no desempeñados por razones de larga enfermedad o licencias superiores a tres meses, cuando así lo autorice el órgano competente, previa consulta a los representantes le gales de los trabajadores. En este caso, se abonarán las diferencias de todos los conceptos retributivos, si las hubiere, durante el tiempo que dicha situación permanezca, y hasta su provisión reglamentaria y en la nómina del mes en curso. La Corporación tendrá en cuenta, en el momento de la reestructuración del personal, la aptitud y preparación de los trabajadores para su adscripción al puesto más acorde.

Las plazas vacantes que se estén desempeñando durante un tiempo superior a seis meses continuados se incluirán en la siguiente oferta pública de empleo.

[...]

En interpretación aplicativa de los preceptos legales citados, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene reiterado que la enumeración que contiene aquel artículo 41 es unalista abierta, denaturaleza ejemplificativa y no exhaustiva, tratándose de un elenco de posibilidades que no está limitado a las expresamente tipificadas en su apartado primero de dicho precepto, de modo que no comprende todas las modificaciones que sea sustanciales, pero que tampoco atribuyen carácter sustancial a toda modificación que afecte a las materias expresamente listadas, en tanto que las materias enumeradas -debe insistirse- no necesariamente sustanciales, sino que tan sólo «pueden» serlo, porque la aplicación de dicho artículo 41 no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la exigencia de que sea sustancial la propia modificación, pudiéndose concluir gráficamente queni están todas las que son ni son todas las que están.

Desde laperspectiva conceptual-continúa sentado dicha doctrina jurisprudencial-, la noción de modificación sustancial, comoconcepto jurídico indeterminadoque es, debe partir de su significado en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, que define como sustancial loque constituye lo esencial y más importante de algo, y como accidental, lono esencial.Y si bienlos contornos difusos de tales descripciones han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de modificación sustancial y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo,se sostiene doctrinalmente quees sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador, por lo quepara calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

En esta línea, se ha destacado lanecesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador;entendiéndose como talesaquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, pasando a ser otras distintas, de un modo notorio; mientras quecuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del«ius variandi» empresarial.

Y, así mismo, se ha indicado quepara diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo quehabría queacudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable(por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo e 6 de abril de 2006 [ROJ: STS 3095/2006 ], y, más recientemente, la de 17 de diciembre de 2014 [ROJ: STS 5792/2014 ]).

DUODÉCIMO.-Sentado todo lo anterior, para dar respuesta el motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, interesa en este momento extraer del relato de hechos probados de la sentencia los siguientes extremos:

1) Para el Ayuntamiento -parte recurrida- presta servicios don Jesús Carlos -parte recurrente- desde marzo de 1997, con categoría profesional de conserje/mantenedor del servicio operativo de deportes.

2) Desde 2007, realiza las funciones de maestro capataz en dicho servicio, por jubilación de otro compañero.

3) El 1 de septiembre de 2015, solicitó el reconocimiento de dicha categoría profesional y los salarios que consideraba adeudados por la realización de funciones de superior categoría profesional.

4) El 17 de febrero de 2016, se le comunicó al trabajador del Decreto de la Alcaldía, fechado el 16 de enero de ese año, en el que se ordenaba que pasase a realizar las funciones de su puesto de conserje/mantenedor.

5) La plaza de maestro capataz la ocupó otro empleado.

6) Contra esta decisión, el trabajadora presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

DECIMOTERCERO.-El magistrado de instancia centra el debate en los puntos siguientes:

- La existencia o inexistencia de modificación substancial de las condiciones de trabajo.

- La justificación o no justificación de la actuación realizada por el empresario.

Y, y tras realizar unas consideraciones legales y jurisprudenciales sobre la materia, argumenta que:

En el supuesto presente, tras la valoración de los medios de convicción de los que se dispuso en el acto de la Vista Oral, consideramos que tal modificación sustancial no ha existido, toda vez que la empresa exclusivamente ha comunicado a la parte actora la necesidad de que realice las funciones propias de su categoría profesional, no pudiendo mantenerle la realización de funciones de maestro-capataz al haber sido cubierta, tras oportuno proceso de selección, por un aspirante que ha adquirido la condición de fijo.

Tal potestad entra dentro del poder de dirección del empleador, no pudiendo considerarse que la comunicación respondiera a represalia por la presentación de la demanda del actor solicitando la categoría (petición contraria a los criterios de convocatoria, mérito y capacidad) y los salarios debidos, toda vez que, conforme hemos referido, la plaza de maestro- capataz ha sido cubierta tras proceso de selección y por personal fijo, cumpliéndose con ello el procedimiento reglamentariamente establecido, sin que el actor acredite la superación del concurso/selección para acceder a la plaza y funciones que tras la cobertura no puede seguir realizando.

DECIMOCUARTO.-Debe comenzarse por una precisión funcional que se juzga imprescindible, que no contienen ni la sentencia ni el recurso ni la impugnación: la de que la categoría profesional de don Jesús Carlos se corresponde con el nivel E, mientras que la de maestro capataz, con el nivel D, según las Tablas retributivas del CCOL, única disposición relativa a la clasificación profesional junto con la relación de categorías profesionales.

Este distinto nivel ya no permite que la movilidad funcional que se concede al empresario pueda llevarse a cabo directamente, como una mera decisión directiva, sin justificación alguna. Pero menos aún cuando el citado artículo 14 del CCOL impone a la empresa que proceda a la previsión reglamentaria de las plazas cuando se den situaciones como la presente, en la que un trabajador lleve a cabo cometidos propios de una categoría profesional durante más de seis meses -en este caso, esa situación se prolongó durante ocho años-. De lo que se infiere que solamente cuando ésta se produzca, podrá entonces mover al trabajador a su puesto anterior.

En otras palabras, cabe decir que don Jesús Carlos , a los solos efectos de la movilidad funcional, consolidó la categoría profesional superior, por lo que la reconducción a la de origen exigía de la empresa la adopción de una medida modificativa amparada en el artículo 41 del ET , cosa que no hizo.

Consecuentemente, la decisión impugnada debería ser calificada como injustificada, de acuerdo con los artículos 41.3, tercero, del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET]; y 138.1, párrafo primero, de la LRJS.

DECIMOQUINTO.-Sin embargo, la parte recurrente, en el último motivo de suplicación que plantea, denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE], sosteniendo que la decisión tomada por la empresa obedeció a la reclamación que había realizado el trabajador previamente, interesando el reconocimiento de la categoría profesional superior de maestro-capataz, lo que lesionaba su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su variante de la garantía de indemnidad, tesis que la parte recurrida impugna esencialmente negando que se haya producido tal vulneración.

DECIMOSEXTO.-Para dar respuesta a dicho motivo debe comenzarse señalando que el artículo 24.1 de la CE reconoceel derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Y por lo que hace a la llamadagarantía de indemnidad, la Sala de lo Social del Tribunal, resumiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, ha expresado que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) delConvenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajoel haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. En suma, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 de la CE quedaría privado en lo esencial de su eficacia si la protección que confiere no incluyera las medidas que puede llegar a adoptar un empresario como reacción represiva frente a una acción judicial ejercitada por un empleado ante los Tribunales. El temor a tales medidas podría disuadir a los trabajadores de hacer valer sus derechos y, por tanto, poner en peligro gravemente la consecución del objetivo perseguido por la consagración constitucional de la efectividad de la tutela judicial, retrayendo a los trabajadores de hacer uso de su derecho a la protección jurisdiccional ante los órganos del Poder Judicial (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ]).

Por otro lado, debe dejarse constancia del régimen probatorio específico previsto para los procesos de tutela, contenido en el artículo 181.2 de la LRJS , antes referido, precepto según el cualuna vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, demostración que, como se ha razonado anteriormente, no se ha producido.

En interpretación aplicativa de dicho precepto (o del análogo art. 179.2 de la ahora derogada Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha venido declarando que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Por esta razón, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

La ausencia de prueba -continúa expresando dicha Sala- trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental. En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 24 de julio de 2014 [ROJ: STS 3587/2014 ]).

DECIMOSÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, en el presente supuesto se han proporcionado los indicios suficientes para que se produzca aquella decisiva inversión de la carga de la prueba, pues el trabajador no solo ha demostrado un dilatado periodo de servicios en una categoría profesional de nivel retributivo superior, sino que además que ha acreditado que reclamó la consolidación jurídica de esa situación en septiembre de 2015, sobreviniendo cuatro meses después la decisión impugnada -que le fue notificada en febrero, pero teniendo el Decreto fecha de 14 de enero de 2016, según consta al folio 152-.

Podría sostenerse que se trata de un lapso de tiempo considerable para desconectar ambos hechos -en la sentencia no se analizan los indicios, y la parte recurrida se limita a defender una válida cobertura de plazas, que no es tal, como se ha visto-. Pero el hecho de que la persona que ha pasado a ocupar su plaza no lo ha sido a través de los procedimientos reglamentarios -no hay la más mínima constancia de que se haya resuelto recientemente un proceso de promoción interna afectante a la plaza de maestro-capataz; y desde luego no figura en la relación de documentos incluidos en el ramo de prueba del ayuntamiento, vista la relación confeccionada, al folio 142-, unido a la circunstancia de que, además, dicho trabajador tiene el mismo nivel retributivo que el recurrente, constituyen fenómenos lo suficientemente indicativos de la vulneración alegada, que obligaban a la empresa a proporcionar la demostración de que su proceder fue respetuoso con el derecho fundamental invocado, cosa que no se ha conseguido en modo alguno, tal como se ha venido argumentando en el curso de esta resolución.

Por todo lo anterior, en ausencia de esa prueba de descargo, ha de concluirse que la decisión de desocupar al trabajador de la plaza de maestro-capataz tuvo su causa en la reclamación previamente realizada sobre la consolidación la misma, vulnerándose de ese modo el derecho a la tutela judicial efectiva, en su variante de garantía de indemnidad. Lo que determina que sea calificada nula, de acuerdo con lo establecido en el artículo 138.7, párrafo cuarto, de la LRJS , cuyos efectos serán los previstos en el párrafo tercero de dicho precepto, y en el 41.3, párrafo tercero, del ET.

DECIMOCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Jesús Carlos , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 30 de junio de 2016 .

II.-Se declara nulo el Decreto del Alcalde del Muy Ilustre Ayuntamiento de Marbella, de 14 de enero de 2016, y se condena a dicha corporación a reponer al trabajador en la plaza de maestro-capataz que ocupaba con anterioridad.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 205916; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 205916. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.