Sentencia SOCIAL Nº 465/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 282/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00465/2018
T.S.J. ILLES BALEARS SALA SOCIAL PALMA DE MALLORCA
PL. MERCAT, Nº 12 - 2ª PLANTA
07001 - PALMA DE MALLORCA
NIG: 07040 44 4 2016 0002707
RSU RECURSO SUPLICACION 0000282 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000619 /2016 DEL JDO. DE LO SOCIAL
Nº 1 DE PALMA DE MALLORCA
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S: PRODUCTOS DEL CAFE SA
ABOGADO/A: ADELINA DEL ALAMO ENRIQUEZ
PROCURADOR:
RECURRIDO/S: SANCHEZ ALIMENTACION SA, Eugenio , Guadalupe , Fabio , Felipe
ABOGADO/A: LUIS RODRÍGUEZ HERRERO, , , ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , MARIA ARANZAZU SITJAR MANSILLA , MARIA ARANZAZU SITJAR
MANSILLA , MARIA ARANZAZU SITJAR MANSILLA , MARIA ARANZAZU SITJAR MANSILLA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE.
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma de Mallorca, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 465/2018
En el Recurso de Suplicación núm. 282/2018, formalizado por la Letrada Dña. Adelina del Alamo
Enríquez, en nombre y representación de la empresa Productos del Café SA, contra la sentencia nº 310/2017
de fecha 4 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , en sus
autos demanda número 619/2016, seguidos a instancia de D. Felipe , Dña. Guadalupe , D. Eugenio y D.
Fabio , representado por la Graduada Social Dña. María Aránzazu Sitjar Mansilla, frente a la parte recurrente,
y frente a la empresa Sánchez Alimentación, S.A., representada por el Letrado D. Luis Rodríguez Herrero,
en materia de Despido Objetivo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1.- La demandante, Dª. Guadalupe , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Productos del Café, S.A., con categoría profesional de vendedora senior, con antigüedad de 17/01/2011, y percibiendo un salario mensual de 2.939,63 euros, con prorrata de pagas extraordinarias incluida.

2.- El demandante, D. Eugenio , con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Productos del Café, S.A., con categoría profesional de vendedor autoventa, con antigüedad de 04/05/2009, y percibiendo un salario mensual de 2.766,05 euros, con prorrata de pagas extraordinarias incluida.

3.- El demandante, D. Felipe , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Productos del Café, S.A., con categoría profesional de vendedor autoventa, con antigüedad de 01/01/2013, y percibiendo un salario mensual de 2.826,92 euros, con prorrata de pagas extraordinarias incluida.

4.- El demandante, D. Fabio , con NIE número NUM003 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Productos del Café, S.A., con categoría profesional de mecánico, oficial 1º, con antigüedad de 01/10/2003, y percibiendo un salario mensual de 2.817,10 euros, con prorrata de pagas extraordinarias incluida.

5.- En fecha 30 de junio de 2.016 la entidad demandada Productos del Café, S.A. remitió a los demandantes carta de extinción de su contrato de trabajo, con efectos del mismo día por causa económicas, productivas y organizativas, carta que dada su extensión se da por reproducida a efectos probatorios (documentos 1 a 4 de la demanda).

6.- Los actores percibieron la indemnización por la extinción de la relación la laboral y por los 15 días de preaviso: Guadalupe percibió un total de 10.219,19 euros, Eugenio percibió un total de 9.021,33 euros, Fabio percibió un total de 15.572,26 euros, y Felipe percibió un total de 4.418,5 euros.

7.- La actividad de la demandada Productos del Café es la manipulación, tostado, envasado y venta de café. La venta se lleva a cabo a través de dos canales: la venta para consumo fuera del hogar, que son las ventas a cafeterías, bares, restaurantes, hoteles, etc., y las ventas para el consumo del hogar, que son las que se realizan a través de supermercados e hipermercados.

Las ventas para el consumo fuera del hogar son las que se prestaban a través de las delegaciones de la entidad, y los actores prestaban sus servicios en la delegación de Mallorca.

8.- VENTAS DETALLADAS POR CLIENTES Y EUROS EN MALLORCA. AÑOS 2013-2016 ANEXO 6 201 3 201 4 201 5 2016 Mes Direct Delivery Out of home Total Direct Delivery Out of home Total Direct Delivery Out of home Total Direct Delivery Out of home Total 1 30.185 6.285 36.470 32.113 11.187 43.300 33.608 26.402 60.010 27.517 13.831 41.348 2 32.079 8.614 40.693 34.075 13.463 47.538 36.323 7.139 43.462 42.727 14.332 57.059 3 33.978 19.388 53.366 37.899 6.014 43.913 44.935 31.132 76.067 45.630 31.936 77.566 4 42.413 18.755 61.168 42.496 27.139 69.635 44.274 34.198 78.472 43.433 23.757 67.190 5 46.518 28.237 74.755 41.757 30.959 72.716 44.958 29.650 74.608 51.782 35.144 86.926 6 39.126 30.666 69.792 45.250 14.054 59.304 47.792 28.582 76.374 94.164 65.534 159.698 7 45.622 31.772 77.394 37.909 32.265 70.174 47.893 31.992 79.885 -39.702 66.138 26.436 8 40.282 27.779 68.061 44.193 35.925 80.118 42.597 26.937 69.534 3.769 70.464 74.233 9 41.173 21.529 62.702 44.945 15.535 60.480 47.999 29.109 77.108 3.291 72.402 75.693 10 43.355 12.599 55.954 42.217 11.121 53.338 41.715 16.954 58.669 -984 43.887 42.903 11 34.679 12.617 47.296 32.366 26.092 58.458 38.066 38.970 77.036 6.593 53.947 60.540 12 35.462 17.240 52.702 38.863 15.969 54.832 42.820 18.572 61.392 871 41.336 42.207 Total 464.872 235.481 700.353 474.083 239.723 713.806 512.980 319.637 832.617 279.091 532.708 811.799 Trimes 201 3 201 4 201 5 2016 1 96.242 34.287 130.529 104.087 30.664 134.751 114.866 64.673 179.539 115.874 60.099 175.973 2 128.057 77.658 205.715 129.503 72.152 201.655 137.024 92.430 229.454 189.379 124.435 313.814 3 127.077 81.080 208.157 127.047 83.725 210.772 138.489 88.038 226.527 -32.642 209.004 176.362 4 113.496 42.456 155.952 113.446 53.182 166.628 122.601 74.496 197.097 6.480 139.170 145.650 Total 464.872 235.481 700.353 474.083 239.723 713.806 512.980 319.637 832.617 279.091 532.708 811.799 9.- La entidad demandada a partir de 30 de junio de 2016 procedió a externalizar la distribución de su producto a través de Goethe, con la que ya trabajaba anteriormente, y de la entidad Sánchez Alimentación.

10.- Es de aplicación el convenio Colectivo de la Empresa Productos del café S.A. (BOPT 10/02/2016).

11.- En fecha 18 de julio de 2016 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de sin acuerdo.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Guadalupe , D. Eugenio , D. Felipe , y D. Fabio , contra PRODUCTOS DEL CAFÉ, S.A., DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado con fecha de efectos de 30 de junio de 2016 por la empresa demandada, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en Dª Guadalupe 19.058,60 euros, D. Eugenio 25.194,11 euros, D. Felipe 11.142,78 euros, y D. Fabio 49.604,44 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de Dª Guadalupe 97,99 euros diarios, D. Eugenio 92,20 euros diarios, D. Felipe 94,23 euros diarios, y D. Fabio 93,90 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Guadalupe , D. Eugenio , D. Felipe , y D. Fabio , contra SANCHEZ ALIMENTACION S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones esgrimidas en su contra.'

TERCERO.- Que por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca se dictó auto de aclaración de fecha cuatro de octubre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva dice: 'DECIDO haber lugar parcialmente a la aclaración solicitada, y en consecuencia: 1.- Se elimina el párrafo del Fundamento Jurídico Segundo en el que se recoge que la empresa no puso a disposición de los trabajadores la indemnización.

2.- El último párrafo del Fundamento Jurídico Segundo queda con la siguiente redacción: 'En consecuencia, siendo esto así, es por lo que procede dictar sentencia en los términos solicitados en la demanda, declarando la improcedencia del despido efectuado con fecha de efectos el 30 de junio de 2016, de conformidad con lo establecido en artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias previstas en el artículo 56 del mismo cuerpo vigente en la fecha del despido. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , conforme al cual 'la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo'; disponiéndose en el apartado segundo de esta Disposición Transitoria, que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Así las cosas, habida cuenta de que el contrato suscrito con 3 de los actores lo fue con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, considerando la antigüedad ostentada por éstos, la cantidad a abonar a #estos tres será la que resulte de aplicar la regla contenida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria cuarta de la citada norma , antes trascrita; y así, el importe de la indemnización que corresponde a los actores, descontadas las cantidades ya percibidas en concepto de indemnización, asciende a la suma de: Dª Guadalupe , 10.059,11 euros, D. Eugenio la cantidad de 16.934,42 euros, D. Felipe la cantidad de 7.410.76 euros, y D. Fabio la cantidad de 34.991,72 euros.

3.- El Fallo queda con el siguiente contenido: 'ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Guadalupe , D. Eugenio , D. Felipe , y D. Fabio , contra PRODUCTOS DEL CAFÉ, S.A., DECLARANDO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado con fecha de efectos de 30 de junio de 2016 por la empresa demandada, la cual en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución deberá optar entre la readmisión del trabajador o a abonarle una indemnización cifrada en Dª Guadalupe 10.059,11 euros, D. Eugenio 16.934,42 euros, D. Felipe 7.410,76 euros, y D. Fabio 34.991,72 euros, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, así como que en caso de que se opte por la readmisión, al abono al trabajador de los salarios de tramitación, consistentes en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de Dª Guadalupe 97,99 euros diarios, D. Eugenio 92,20 euros diarios, D. Felipe 94,23 euros diarios, y D. Fabio 93,90 euros diarios, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dª Guadalupe , D. Eugenio , D. Felipe , y D. Fabio , contra SANCHEZ ALIMENTACION, S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones esgrimidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la empresa productos del Café SA que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dña. Guadalupe , D.

Eugenio , Fabio y D. Felipe .



QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 7 de noviembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso presentado por la empresa Productos de Café SA en primer término solicita la nulidad de la sentencia en atención al apartado A del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los artículos 97.2 del mismo texto procedimental, el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución , todos relacionados con los requisitos propios del contenido de la sentencia y en orden a evitar indefensión a las partes procesales. Alega que la sentencia debería haber expresado los hechos que estime probados, recogiendo en los fundamentos de derecho los razonamientos que han llevado a la conclusión judicial a efectos del correspondiente pronunciamiento del fallo, teniendo que existir una congruencia interna entre las pretensiones planteadas y las condenas o absoluciones efectuadas.

Cita la parte recurrente -en la medida aprecia incongruencia interna - la sentencia dictada por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo 2014 que razona que: 'Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión aquí planteada, entre otras muchas en la STS de 8 de noviembre de 2006 (rco. 135/2006 ) y las en ella citadas, en el siguiente sentido: 'Con cita de las SSTC 16/1992, de 10/Febrero ; 132/1992, de 28/Septiembre ; y 41/1992, de 30/Marzo ), de todas formas, la Sala ha mantenido igualmente que en supuestos de incongruencia interna a la que asimilar la incongruencia 'por error', dado que ambas producen indefensión en igual medida 'es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues [...] se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público'.

Plantea el motivo desde una doble vertiente por cuanto, de un lado, la sentencia recurrida no explica la fijación del salario regulador de los demandantes a efectos del despido improcedente, -recogiendo directamente el propuesto en la demanda, que incluiría el complemento de actividad controvertido-, y sin que la sentencia entre a conocer la reclamación acumulada de diferencias salariales derivadas del complemento al entender que no era acumulable esta reclamación a la acción de despido.

Y de otro lado, por cuanto alega la parte recurrente que ha dejado sin resolver la cuestión relacionada con los salarios de tramitación del despido disciplinario de dos de los demandantes, - en función de los segundos despidos que ha tenido lugar con posterioridad-, de modo que tenía que haber sido dilucidado el devengo de los salarios de tramitación para el caso de opción por la readmisión, no siendo suficiente la aclaración judicial que desestimó esta pretensión, remitiendo este auto a las partes a la ejecución de sentencia a efectos de realizar el cálculo de los salarios de tramitación afectados por el despido posterior.



SEGUNDO. La reciente sentencia del Tribunal Supremo 26 abril 2018 señala que: 'La incongruencia omisiva o ex silentio, que es la que aquí se está invocando, según doctrina constitucional, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta lo pretendido' y para llegar a tal conclusión se requiere que esa omisión afecte al fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial o, lo que es lo mismo, a la respuesta judicial y no a la motivación de esta o los fundamentos que justifican la respuesta a las alegaciones de las partes.

Como dice el TC, 'la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales' [ STC 178/2014 ].

Conforme a dicha doctrina es necesario distinguir entre las alegaciones de los litigantes y las verdaderas pretensiones que se deben reflejar en el fallo de la resolución judicial que son las que pueden evidenciar el desajuste en el que aquélla puede incurrir. Así lo recuerda la STC 152/2015 al decir que 'Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre , FJ 3 ; 36/2006 , de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012 , de 27 de febrero , FJ 3)''.

Y respecto de la primera vertiente planteada en el recurso antes expuesta, el motivo de nulidad de la sentencia debe ser inevitablemente estimado. La sentencia no solo realiza una 'desacumulación' de acciones en relación a la reclamación de cantidad presentada por la parte demandante, -de modo que no resuelve expresamente esta pretensión planteada-, sino que de forma relevante y simultánea no recoge los razonamientos correspondientes al salario regulador a efectos de fijar la indemnización por despido improcedente. Únicamente realiza en el último apartado de la sentencia una 'desacumulación' de la reclamación de cantidad del siguiente modo: Pese a que el propio artículo 26 de la LRJS facilita que el trabajador pueda acumular a la acción de despido la reclamación de las cantidades adeudadas, es tras el juicio y en sentencia cuando resuelve que la reclamación de cantidad no puede ser acumulada al despido efectuado por no formar parte de una liquidación del contrato, y en suma, deja sin resolver la concreta pretensión presentada. Pero este controvertido proceder al mismo tiempo repercute directamente a la determinación del salario regulador a efectos del despido por cuanto es omitido un fundamento sobre esta principal cuestión.

Ciertamente, era litigioso el complemento de actividad, pero no sólo respecto a la reclamación de cantidad sino en relación al salario regulador del despido improcedente. Decide la sentencia que no puede ser acumulada la reclamación de cantidad y deja sin resolver si el salario regulador ha de integrarse o no con el complemento de actividad, estado procesal que comporta causar indefensión a las partes, y que no puede ser resuelta en fase de recurso de suplicación por cuanto no constan los elementos precisos para resolver esta cuestión como consecuencia de la omisión. Además serían privadas las partes procesales de una instancia judicial -del recurso- sobre una cuestión que afecta tanto al salario regulador del despido improcedente como a un ulterior procedimiento de reclamación de cantidad por las diferencias salariales en relación al discutido complemento de actividad y el nivel correspondiente.

La nulidad, por tanto, no deriva únicamente del acuerdo judicial en sentencia de dejar fuera -no ya del debate procesal- sino de la sentencia la reclamación de cantidad sino de su repercusión en la resolución del despido improcedente por cuanto su calificación como improcedente debe comportar la correspondiente fijación del salario regulador, que en su caso podría incluir el complemento de actividad, pero en este supuesto la sentencia ha de contener los elementos precisos y razonamientos que sustenten el salario elegido, sin que haya sido efectuado así en la sentencia.

Tampoco la sentencia ha resuelto conforme al inciso legal del art 26.3 de la LRJS -en que trata de basar la sentencia la 'desacumulación'-, puesto que este apartado legal establece no solo la facultad de la parte demandante de acumular las acciones de despido y de cantidad, sino que lo es permite judicialmente es que: 'No obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante'. La resolución judicial ha optado por no entrar a conocer sobre una reclamación de cantidad concreta, a que tenía derecho la parte demandante, remitiendo a un procedimiento diferente, con la dilación procesal que ello comportaría. El tenor legal anterior remite, por consiguiente, a que en relación a la reclamación de cantidad sea dictada sentencia con el material probatorio ya practicado, realmente por razón de seguridad jurídica de igualdad de resoluciones judiciales ante una misma problemática. Y no ha sido justificada la especial complejidad ni ha servido para evitar demoras, cuando la acumulación de acciones es idónea para evitar contradicciones entre las respectivas resoluciones que conciernen a un mismo conflicto, el salario procedente.

Ambas reclamaciones, por despido y por cantidad, están estrechamente relacionadas, por lo que si no ha sido utilizada la alternativa procesal anterior, la sentencia tenía que haber resuelto las pretensiones formuladas, y su falta de resolución comporta una omisión que no puede ser suplida en fase de recurso.

En concreto, y como expone la parte recurrente -la empresa- cada uno de los cuatro trabajadores percibían anualmente las cantidades señaladas en sus respectivas nóminas, por lo que el promedio de lo percibido en la anualidad anterior conllevaba el salario regulador conforme a las percepciones reales.

Sin embargo, la sentencia parece aceptar la posición mantenida en la demanda, debiendo deducirse sin seguridad que es por la diferencia derivada del complemento de actividad, cuya reseña no ha sido realizada en la sentencia recurrida. Esta omisión no puede ser solventada con los razonamientos contenidos en la impugnación del recurso por cuanto realiza una remisión al Convenio Colectivo de la Empresa, indicando únicamente que es reclamado para cada uno de los trabajadores el nivel máximo de los 11 niveles salariales del anexo primero para el personal obrero, reconociendo que 'ninguna parte del texto establece que criterios se seguirán para asignar dicho complemento de actividad'.

Por consiguiente, procede estimar el primer motivo interpuesto por la defensa de la empresa, para que sea dictada sentencia con libertad de criterio y resuelva sobre el salario que ha de regular la improcedencia del despido de los demandantes, y en caso de optar por la alternativa procesal fijada en el artículo 26.3 antes citado, sobre la reclamación de cantidad acumulada, seguidos los trámites procesales que el artículo establece, sin que quepa una omisión sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

Y en cuanto al segundo motivo de nulidad de la sentencia formulado en el recurso no concurre en la medida que lo pretendido por la parte recurrente es la interrupción de los salarios de tramitación de dos despidos respecto de dos trabajadores y que han sido cursados posteriormente, y no procede ya que consta que fue dictado auto de 4 octubre 2017 de aclaración que remitió a ejecución de sentencia la determinación del cálculo de los salarios de tramitación de los demandantes afectados por el segundo despido, de manera que existe un pronunciamiento judicial sobre esta cuestión. Y sin perjuicio de la discrepancia de la parte recurrente, podrá ser articulada mediante la denuncia de las correspondientes infracciones jurídicas cuando sea resuelta en primer término la determinación del salario regulador en la instancia judicial. No obstante, señalar además que no consta infracción tampoco del artículo 99.1 de la LRJS en cuanto a los despidos ahora examinados en la medida que el artículo mencionado atañe a reclamaciones de cantidad, que es el concreto supuesto en que no cabe posponer para ejecución de sentencia su correspondiente liquidación; y que los procedimientos por despido tienen una tramitación independiente.

Y respecto a esta segunda vertiente, la defensa del trabajador a su vez alega que la ausencia de reincorporación efectiva debería haber conllevado la inadmisión del propio recurso. Esta cuestión tiene relación con el precedente argumento del recurso, y debe aclararse que tampoco ha debido de inadmitirse el recurso por ello, -como tampoco lo ha sido por falta de una consignación correcta, como ha sido resuelto previamente-, puesto que forma parte de la ejecución de la sentencia, que en su caso gane firmeza.



TERCERO. El recurso presentado por la empresa no sólo plantea la nulidad de la sentencia por las razones antes expuestas sino que asimismo formula modificaciones fácticas y el examen de la normativa en virtud de los respectivos apartados B y C del artículo 193 de la LRJS .

La ley procedimental, al momento de regular las consecuencias de la estimación del recurso, establece la siguiente alternativa procesal en su artículo 202, apartado segundo 2: 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan sufirmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'. Procede, en aras a la tutela judicial efectiva y para evitar en la medida de los posible dilaciones, que la nulidad sea parcial, respecto a la faceta expuesta anteriormente, y analizar el recurso en relación a la calificación del despido objetivo como procedente o improcedente, en función de la prueba práctica y la revisión de los hechos que la parte recurrente proponga.

En este sentido, de las modificaciones fácticas, la propuesta con el ordinal séptimo del recurso concierne a esta cuestión relativa al despido objetivo, que procede examinar, y en concreto solicita el recurso la adición de un hecho probado que considera nuevo, y que tiene dos facetas.

La primera de ellas, acudiendo a las cuentas anuales de la sociedad, tiene el siguiente tenor: 'En 2012 Productos de Café SA alcanzó unas ventas de €95.291.000, en 2013 €87.327.000, en 2014 a €83.285.000 y en 2015 las ventas se situaron en €85.793.000'.

'Durante el mismo periodo 2012 a 2015 las ventas en toneladas han descendido según muestra la evolución en toneladas vendidas: 2012/16.334; 2013/15.789; 2014/15.059 y 2015/14.320'.

No existe inconveniente en recoger las cifras en euros de las ventas anuales. No obstante, precisamente desde la anualidad de 2014 a 2015 las cifras de venta aumentaron. Debe tenerse en cuenta que la extinción de los contratos tuvo lugar el 30 junio 2016, es decir, en la anualidad siguiente, distanciándose temporalmente de los datos aportados, situación que no avala la causa económica mantenida por la demandada. Además, ha de considerarse que el valor de las cifras económicas de venta prevalece sobre el número de toneladas vendidas.

Por último, las consideraciones incluidas en el fundamento el segundo de la sentencia en relación a la situación económica negativa a la vista del informe de económico elaborado, no han quedado desacreditadas, realizando la correspondiente comparativa de los trimestres de cada año en atención a las ventas recogidas en el ordinal fáctico octavo, sin que pueda concluirse que en los últimos tres trimestres previos al despido en relación al ejercicio anterior haya sido verificada una disminución persistente acreditada.

La segunda de las facetas atañe a la 'la evolución del número de establecimientos de hostelería' 'experimentado un descenso en el territorio nacional y en las Islas Baleares' , según el cuadro estadístico que mediante una pantalla recoge, y que ha de darse por reproducido en cuanto propuesta, acudiendo a una tabla publicada por el Instituto Nacional de Estadística, alegando que acreditaría la causa objetiva económica, organizativa y productiva para extinguir los contratos de los demandantes.

Para que prospere una modificación fáctica tiene que tener relevancia a efectos de la resolución judicial; además, que sea un hecho vinculado a la empresa de forma directa, y de suficiente solidez para que tenga la categoría de hecho. Por tanto, habida cuenta del análisis precedente de los resultados económicos, la reducción del número de establecimientos según una estadística general no repercute plenamente en la objetividad del despido, como pretende la defensa de la empresa. La tabla estadística menciona una serie de variaciones interanuales a nivel nacional, cuya evolutiva guarda distancia con la situación concreta de la empresa demandada. No queda acreditada una relación de causalidad entre el aducido descenso de establecimientos de hostelería con el volumen de venta de la empresa demandada. A efectos de acreditarlo un despido objetivo por causas económicas, organizativas y productivas ha de ser examinada la evolutiva concreta que afecta a la empresa. E incluso estos datos estadísticos son controvertidos para la parte demandante que aportó en juicio los datos estadísticos extraídos del Instituto de Estadística de Islas Baleares, con una evolución positiva, o que reflejan el incremento del consumo de café en los establecimientos ubicados en este territorio. Por consiguiente, no pueden ser calificadas de informaciones que puedan reproducirse sin más con la categoría de hecho probado sólido a efectos de una verificación judicial real de las causas productivas u organizativas, por lo que con los hechos probados que consigna la sentencia ha de resolverse si ha de confirmarse el pronunciamiento judicial que estimó el despido objetivo como improcedente.



CUARTO. Seguidamente, tras ser dilucidadas las propuestas fácticas relacionadas con las causas del despido objetivo, deviene preciso examinar esta cuestión desde el plano jurídico que ofrece el apartado C del artículo 193 de la LRJS , si bien condicionado este examen por el resultado de la prueba, alegándose esencialmente la infracción de los artículos 51.1 y 52.c y 53.4 de Estatuto de los Trabajadores .

El motivo no concurre. El examen judicial de la cuestión realizada en la sentencia recurrida no consta como erróneo al realizar una comparativa entre los resultados económicos de la empresa, sin desprenderse una situación económica negativa, como la existencia de pérdidas actuales, o una disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas, entendiéndose que sería persistente si durante los tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos o ventas de cada trimestre fuera inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior, que es la regulación legal de las causas económicas, sin que haya sido verificada esta relevante dimensión como es la causa económica a efectos de dilucidar la demanda y el recurso presentado. En efecto, los datos económicos contenidos en los hechos probados no conducen a entender que la causa económica justifique el despido objetivo por lo que la sentencia debe ser confirmada en cuanto declaró la improcedencia del despido.

No ha sido acreditada una recesión económica persistente o consolidada cuando el número de ventas en euros de 2014 a 2015 aumentaron, y cuando además el despido objetivo fue acordado a mediados de la anualidad de 2016. Tampoco la evolución en el número de establecimientos de hostelería resulta determinante puesto que resulta preciso acreditar que en su caso el descenso ha significado un número de ventas en euros de entidad y de forma persistente durante los tres trimestres consecutivos previos al registro de la anualidad en que es acordado el despido objetivo.

Una vez observada la carencia de causa económica objetiva, la adopción de medidas organizativas, aún siendo eficaces para la economía y mejora en la competitividad de la empresa, con adaptación de los gastos, no puede trasladarse únicamente con esta finalidad al coste de plantilla laboral que suponía la estructura de reparto, de distribución logística, que los trabajadores realizaban como vendedores en ruta previamente asignada mediante una furgoneta.

En efecto, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2015 , la decisión de externalizar, como causa organizativa, únicamente es ajustada si viene acompañada de la demostración de que la contrata mercantil es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, por lo que para ratificar la licitud de la externalización ha de acreditarse previamente que el nivel de ventas hubiera disminuido de forma importante. Y este no es el caso ahora enjuiciado.

De este modo, las causas económicas y productivas están anudadas entre sí, y sin la verificación de la primera causa la segunda pierde eficacia, por cuanto no deviene razonada de modo proporcional, sin que pueda recaer únicamente la consecuencia adversa sobre el personal dedicado a la distribución del producto, que asimismo es una necesidad inherente a la actividad empresarial. Resulta pues necesario que la empresa acredite que los contratos laborales han devenido innecesarios, -la contratación mercantil posterior con las empresas codemandadas no refleja que haya puede calificarse así-, causando estos costes de personal una carga económica excesiva, de modo que el juicio de adecuación del despido objetivo sea superado, lo que no ha sucedido en el caso de examinado.



QUINTO. Consiguientemente, en conclusión, procede decretar la nulidad de la sentencia para que resuelva las pretensiones planteadas en la demanda conforme al fundamento segundo anterior. Y mantener la declaración de la improcedencia del despido objetivo que la sentencia ha resuelto.

Fallo

Estimando el recurso presentado por la empresa Productos del Café, S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma de Mallorca , sentencia aclarada por auto de 4 de octubre de 2017 , en demanda presentada por Dña. Guadalupe , D. Eugenio , D. Felipe y D. Fabio , en cuanto a la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento de ser dictada sentencia para que con libertad de criterio sean resueltas las pretensiones presentadas en la demanda relacionadas con el salario regulador a efectos del despido improcedente, y de reclamación de cantidad formulada.

Desestimamos el recurso presentado por la empresa Productos del Café, S.A. respecto del despido objetivo acordado, debiéndose mantener la declaración de su improcedencia, con las consecuencias legales y económicas acordadas.

Una vez firme la presente resolución, devuélvase a la empresa Productos del Café, S.A. el depósito constituido para recurrir, manteniéndose las consignaciones efectuadas hasta el cumplimiento de la condena.

Sin expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0282-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria , deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0282-18 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 465/2018, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.