Sentencia SOCIAL Nº 465/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3259/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3259/19 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a seis de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 465 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Eusebio , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número uno de Jerez de la Frontera, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 805/18 se presentó demanda por D. Eusebio , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 y la empresa José Manuel Pascual y Pascual S.A, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/08/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- D. Fulgencio , con D.N.I. NUM000 , fecha de nacimiento de NUM001 -76, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con N.A.S.S. nº. NUM002 , de profesión 'Operario de Mantenimiento', mayoritariamente en funciones de Fontanería, ha prestado sus servicios para la Empresa 'JOSÉ MANUEL PASCUAL PASCUAL, S.A.'.

La Empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua UNIVERSAL.

Segundo.- Las funciones realizadas por el actor eran las siguientes: - Realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones del Centro, comprendiendo reparaciones menores comunes de fontanería, pintura, albañilería, carpintería y electricidad.

- Organizar, planificar y controlar el funcionamiento permanente del servicio y sus instalaciones para la buena conservación del edificio y la seguridad de sus ocupantes.

- Mantener el stock de material y piezas de repuesto para garantizar el funcionamientos de las instalaciones y servicios más críticos del centro de trabajo.

- Participar de formativo en cualquier obra o reforma del centro.

- Formar parte del Comité de emergencias del centro.

Tercero.- Con fecha 01-12-16, el trabajador sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' cuando circulaba en moto y fue arrollado por un coche, provocándole fractura del borde externo del astrágalo y fractura- arrancamiento a nivel e borde externo del calcáneo pie/tobillo izquierdo y contusión en codo y rodilla derecha.

El actor causó baja en I.T. el día 01-12-16.

Cuarto.- En 08-03-17 se le realiza TAC cuyo Juicio refiere 'Existen signos de esclerosis con deformidad de la vertiente antero-medial del astrágalo con deformidad y algún fragmento separado, hacia planos externos, signos de esclerosis así como disminución de la densidad ósea, afectando la vertiente medial del astrágalo.

Dichos hallazgos afectan también al borde inferior de la tibia y el peroné.

El resto del estudio no presenta alteraciones dignas de mención.

Es recomendable valorar dichos hallazgos dentro del contexto clínico del paciente y completar el estudio mediante RM si procede'.

Quinto.- Con fecha 08-11-17 se le realiza RMI pie izquierdo, refiriendo el informe en Conclusiones: 'Alteración de la señal en astrágalo, calcáneo y huesos del medio-pié, sugerente de cambios por osteopenia.

A correlacionar con datos clínicos. Cambios edematososinflamatorios en el seno del tarso.'.

Sexto.- Con fecha 20-11-17 la Mutua UNIVERSAL realiza propuesta clínico-laboral del actor POR L.P.N.I.

(Baremo nº. 102, 110) con una prestación de 1.530,00€.

Séptimo.- Con fecha 15-12-17 se emitió Informe de Valoración Medica por la Inspección del INSS que refiere: Estado General: ' Buen estado general'. Marcha: 'Estable con leve claudicación sin precisar ayudas técnicas. Exploración tobillo-pie izquierdo: Flexión dorsal 10º. Flexión plantar 50º. Eversión pie 15º.

Inversión pie 20º. No inflamación de pie con buena vascularización y sin alteraciones tróficas'.

Deficiencias más significativas: 'Fractura abierta astrágalo conminuta-multifragmentaria (arrancamiento de borde medial-externo de astrágalo. Arrancamiento de borde externo de calcáneo en vertiente medial) Reconstrucción de ligamento peroneo astragalino anterior.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'S ecuelas postraumáticas osteoarticulares de tobillo izquierdo, conservando más del 50% del balance articular activo.

Balance muscular 4+/5. Cicatriz queloidea de 10 cm en zona flexora de antepie con repercusión estética- funcional por retracción-fibrosis. Parestesias en zona parcial de nervio pedio) Conclusiones: Estudio de mecánica de Octubre/2017: conserva el 70% de movilidad global activa y el 60% de capacidad de respuesta muscular de tobillo izquierdo.

Actualmente desempleado (refiere disconformidad con alta de Mutua del 17-11-17 que refiere haber reclamado en vía legal). (La demanda de alta médica fue desestimada por Sentencia de fecha 11-10-18 del Juzgado de lo Social nº. 2 de Jerez de la Frontera en Autos 222/2018) Octavo.- Con fecha 19-12-17 se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I. en el que reproducía las consideraciones del Informe de Valoración Médica y proponía al actor para su declaración como afecto a Lesiones Permanente no Invalidan tes/Baremo derivado de accidente de Trabajo, de profesión Cejador, con una cuantía de 1.990,00€ y el siguiente Baremo: BAR. ESP. DENOMINACIÓN CUANTÍA 102 Art. tibioperonea astragalina: Disminución movilidad global menos del 50%. 990,00 110 Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según el caso 1.000,00 Total ........................1.990,00 Noveno.- Con fecha 17-01-18 se dictó Resolución por el INSS, por la que se declaraba afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes, con profesión de Operario de Mantenimiento, con una indemnización de 1.990,00€, declarando responsable del abono de la prestación a la Mutua UNIVERSAL.

Décimo.- Con fecha 27-02-18 se formuló Reclamación Previa por el trabajador, solicitando ser declarado exclusivamente en Incapacidad Permanente Parcial, que fue desestimada por Resolución del INSS de 06-08-18.

Con fecha 01-03-18 formuló Reclamación Previa ante la Mutua UNIVERSAL.

Undécimo.- La base reguladora de I.P. Total por accidente de trabajo ascendería a 2.017,84€. El importe de la prestación de I.P. Parcial en caso de ser estimada ascendería a 42.274,30€.

Duodécimo.- Con fecha 17-01-19 se ha emitido Informe Médico Forense, solicitado por el Juzgado, que se encuentra incorporado en las actuaciones.

Decimotercero.- El actor presenta Secuelas postraumáticas osteoarticulares de tobillo izquierdo, conservando más del 50% del balance articular activo.

Balance muscular 4+/5. Cicatriz queloidea de 10 cm en zona flexora de antepie con repercusión estética- funcional por retracción-fibrosis. Parestesias en zona parcial de nervio pedio). Conserva el 70% de movilidad global activa y el 60% de capacidad de respuesta muscular de tobillo izquierdo, presentando una limitación funcional en grado 1-2/4.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la parte actora, trabajador que impugnando resolución del INSS por la que se le reconocía indemnización por Lesiones Permanentes No Invalidantes derivadas de accidente de trabajo solicitaba ser reconocido en situación de I. Permanente Total o subsidiariamente I. Permanente Parcial, se alza en Suplicación, dicho actor por el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado duodécimo de la resultancia fáctica de la sentencia, proponiendo para que al mismo se adicione parte del contenido del informe medico del forense al que el mismo se refiere a lo que no ha de accederse porque en los hechos probados de la sentencia no han de constar los contenidos de los distintos informes médicos que, como prueba, se han unido a las actuaciones, sino el resultado de la valoración del total material probatorio, elementos de convicción, dice el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que corresponde al juzgador de instancia que, en este caso, motiva pormenorizadamente las razones de la valoración y sus conclusiones fácticas en la Fundamentación Jurídica de la sentencia que se combate y resultando esta valoración ponderada y racional, no procede sustituir su objetivo criterio.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, para defender que se encuentra el accionante en tal situación que por sus patologías ha de serle reconocido el grado de invalidez postulado en demanda subsidiariamente, esto es Incapacidad Permanente Parcial, no solicitándose ya en el recurso el grado de I. Permanente Total que se solicitaba en demanda.

Para resolver el motivo de recurso, dedicado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de partirse de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación que contenían los artículos 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social de 1994 redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, y la que se contiene en el artículo 194 de Ley General de la Seguridad Social, redacción aplicable que es la que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta, por expresa disposición de esta en tanto no se desarrolle reglamentariamente aquel artículo, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional. Concretamente el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación con la profesión habitual, el apartado 2 del citado artículo 194, define, a estos efectos, la profesión habitual de la siguiente manera: Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

A falta de desarrollo reglamentario de la norma antecitada, el Tribunal Supremo, ha precisado lo que ha de entenderse por profesión habitual, concretando que el concepto de profesión habitual, no se identifica con el concreto puesto de trabajo, ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo y así en su Sentencia núm.

898/2016 de 26 octubre, recogiendo doctrina anterior, ha decidido lo siguiente: La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989 , 259) , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art.

22 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015 , 1654) (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud.

4611/2010 ) Dicha conceptuación ha de ser trasladada al supuesto enjuiciado, y dado que la profesión del actor es la operario de mantenimiento ha de tenerse en cuenta la variedad de funciones que se encuentra llamado a realizar. De los hechos probados de la sentencia que no han sido modificados ante el fracaso del motivo de recurso anteriormente estudiado, de donde forzosamente ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación se extrae que el recurrente padecía a la fecha del hecho causante de la prestación que aquí se debate, determinado tal como establece el articulo 13.2 de Orden Ministerial 18 de enero de 1996, secuelas postraumáticas osteoarticulares de tobillo izquierdo, conservando más del 50% del balance articular activo. El balance muscular se valora en 4+/5. presenta cicatriz queloidea de 10 cm en zona flexora de antepie con repercusión estética-funcional por retracción-fibrosis y parestesias en zona parcial de nervio pedio pero conserva el 70% de movilidad global activa y el 60% de capacidad de respuesta muscular del tobillo izquierdo, presentando una limitación funcional en grado 1-2/4. Presenta leve claudicación sin precisar ayudas técnicas Pues bien, aun siendo variadas las funciones que ha de realizar un operario de mantenimiento en el desarrollo de sus cometidos laborales, como ya se ha dicho, ha de concluirse como la sentencia que se recurre en que el desempeño laboral del actor, no se ve comprometido en su rendimiento normal, hasta disminuir tal rendimiento en porcentaje no inferior al 33%, porcentaje este de disminución que es el que establece el artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social, pues las dolencias que le aquejan y limitaciones que acarrean, afectan solo al tobillo izquierdo, sin afectación del resto de la exterminad inferior ni de ninguna otra, de tal manera que ha de concluirse en que, aunque en sus cometidos laborales deba de emplear algo de mayor empeño no son susceptibles las limitaciones que padece el recurrente de disminuir el rendimiento ordinario hasta los extremos antedichos.

Por lo expuesto, ciertamente no encaja, por el momento, la situación del actor en la prevista en el Artículo 194.3 de Ley General de la Seguridad y ha de ser desestimado el recurso que nos ocupa, todo ello, sin perjuicio de que, si en periodos de especial algidez de las dolencias, estas hicieran imposible la ocupación laboral y precisara el trabajador de asistencia medica, pudiera iniciar proceso de Incapacidad Temporal y percibir la correspondiente prestación, si cumpliera los requisitos que legalmente se determinan en la actualidad en el artículo 169 de Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, porque es la situación jurídica de Incapacidad Temporal la que protege la situación de aquellos trabajadores que, encontrándose de alta en el sistema, transitoriamente no pueden trabajar por impedírselo lesiones o dolencias que, aun siendo crónicas, cursan a brotes, alternando periodos silentes y sin manifestación clínica importante, con periodos de algidez impeditivos, como pudiera ser el caso del actor.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Eusebio , contra la sentencia dictada en los autos nº 805/18 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por D. Eusebio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10 y la empresa José Manuel Pascual y Pascual S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3259.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3259.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.