Sentencia SOCIAL Nº 465/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5283/2019 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0004301
RM
Recurso de Suplicación: 5283/2019
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 24 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 465/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Constancio frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona
de fecha 1 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 747/2017 y siendo recurridos SEAT
S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
MUTUAL MIDAT CYCLOPS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'que, I) desestimando totalmente la demanda interpuesta por Constancio contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, 'Seat SA' y 'MC Mutual', debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todas las peticiones formuladas contra ellos en la indicada demanda; II) desestimando totalmente la demanda interpuesta por 'MC Mutual' contra Constancio , Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y 'Seat SA', debo absolver y absuelvo a dichos demandados de todas las peticiones formuladas contra ellos en la indicada demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- Constancio , nacido el NUM000 .62, trabaja por cuenta y dependencia de la empresa demandada, 'Seat SA', en el centro de trabajo de Martorell (Barcelona) y antigüedad desde el 1.9.06. El 2.9.14, su categoría profesional era la de 'jefe 2 - 2 C', categoría que ostentaba desde noviembre de 2013 (antes era la de 'jefe 2 - 2 B').

2º- El 2.9.14, el señor Constancio ocupaba el puesto de trabajo de Técnico Serie Montaje en el departamento de Análisis Serie. Dicho puesto de trabajo está ubicado en el taller 11 y abarca los talleres de montaje (8, 10 y 11), chapistería (1 y 2) y medición (3). Prestaba servicios en horario de 8:00 a 16:35 horas.

El señor Constancio dedicaba un 15% de su jornada a tareas de tipo administrativo que llevaba a cabo en su mesa de trabajo.

El 85% restante de la jornada lo dedicaba a desplazarse a los diferentes talleres para efectuar mediciones de las deficiencias denunciadas. También recogía piezas del almacén y las montaba en el calibre o en la carrocería.

Realizaba los desplazamientos a pie, en bicicleta o vehículo.

Durante el indicado 85% de la jornada, el señor Constancio permanecía de pie o deambulando.

3º- El 2.9.14, el señor Constancio sufrió un accidente de tráfico mientras conducía su motocicleta de regreso a su domicilio tras haber finalizado la jornada en la empresa demandada. La motocicleta que conducía colisionó contra otro vehículo.

Dicho accidente fue calificado como de trabajo 'in itinere'.

4º- A raíz del accidente de 2.9.14, el señor Constancio estuvo en situación de incapacidad temporal durante los siguientes periodos: 2.9.14 a 29.7.15, 20.1.16 a 25.1.16 y 20.4.16 a 10.5.17.

5º- El 18.1.17, el señor Constancio fue reconocido por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM), que emitió dictamen con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

6º- El 27.3.17, el INSS incoó expediente de determinación de secuelas. Dicho expediente terminó mediante resolución de 10.5.17, en la que la entidad acordó declarar al señor Constancio afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 2.790,00 euros a cargo de 'MC Mutual' y extinguir la situación de incapacidad temporal con efectos a la fecha de la resolución.

7º- El 15.6.17, el señor Constancio presentó reclamación previa contra la resolución de 10.5.17 por considerar que debía ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente parcial.

Dicha reclamación previa fue desestimada por resolución del INSS de 24.8.17, en cuyo hecho noveno se indicó que la base reguladora anual de la prestación por contingencias profesionales era de 37.999,40 euros. En el hecho séptimo, se indicó que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial era de 2.946,36 euros.

8º- Uno de los conceptos que el señor Constancio percibe en su nómina es el denominado 'ayuda escolar'.

Dicho concepto se percibe durante el periodo de septiembre a junio de cada año por tener hijos que cumplan los cuatro años de edad antes del 1 de octubre y se cobra por todos los hijos hasta la edad de 14 años, o 15, si éstos los cumplen una vez iniciado el curso escolar. Su cuantía varía en función de la edad de los hijos.

La empresa incluye dicho concepto en la base de cotización.

9º- En el periodo que va desde el alta médica de 29.7.15 hasta la baja médica de 20.4.16, el señor Constancio cobró las siguientes cantidades brutas en concepto de 'ayuda escolar': 2015 Septiembre: 12,52 euros Octubre: 12,52 euros Noviembre: 12,52 euros Diciembre: 12,52 euros 2016 Enero: 10,50 euros Febrero: 12,52 euros Marzo: 12,52 euros Abril: 8,38 euros 10º- Otro de los conceptos que el señor Constancio percibe en su nómina es el denominado 'subvención transporte', que la empresa no incluye en la base de cotización.

11º- En el periodo que va desde el alta médica de 29.7.15 hasta la baja médica de 20.4.16, el señor Constancio cobró las siguientes cantidades brutas en concepto de 'subvención transporte': 2015 Agosto: 1,17 euros Septiembre: 18,72 euros Octubre: 25,74 euros Noviembre: 23,40 euros Diciembre: 14,04 euros 2016 Enero: 10,53 euros Febrero: 18,72 euros Marzo: 23,40 euros Abril: 15,21 euros 12º- En caso de entenderse que la base reguladora de la incapacidad permanente total para su profesión habitual debe calcularse con arreglo a las cantidades percibidas por el señor Constancio en el año inmediatamente anterior a la baja médica de 20.4.16, su importe, en función de las diversas alternativas, sería el siguiente: - 37.292,49 euros, si no se incluyen las cantidades percibidas en concepto de 'ayuda escolar' y 'subvención transporte'.

- 37.697,80 euros, si se incluyen las cantidades percibidas en concepto de 'ayuda escolar' y 'subvención transporte'.

- 37.448,43 euros, si se incluyen las cantidades percibidas en concepto de 'ayuda escolar', pero no las percibidas en concepto de 'subvención transporte' 13º- La suma de las bases de cotización del señor Constancio correspondientes al año inmediatamente anterior al accidente de trabajo de 2.9.14 asciende a 37.999,40 euros.

14º- En el año inmediatamente anterior al accidente de 2.9.14, el señor Constancio percibió las siguientes cantidades brutas en concepto de 'ayuda escolar': - Septiembre a diciembre de 2013: 10,87 euros mensuales.

- Enero a junio de 2014: 10,90 euros mensuales.

- Septiembre de 2014: 0,82 euros 15º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual asciende a 2.946,36 euros.

16º- Desde el 5.10.17, el señor Constancio se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de lumbalgia.

17º- En el accidente de 2.9.14, el señor Constancio sufrió lesión compleja de partes blandas del tercio distal tibia peroné izquierdos con afectación del tendón de aquiles izquierdo y policontusiones.

Inicialmente, se le practicó limpieza quirúrgica de la herida más Friedrich más sutura directa. Durante el postoperatorio, presentó necrosis cutánea de la herida, que obligó a la realización de un colgajo microvascularizado (14.10.14). Tras la rehabilitación, causó alta el 29.7.15. Sin embargo, sufrió recaída el 20.4.16 al presentar lesión cutánea por sufrimiento vascular en la zona del colgajo.

Le han quedado secuelas consistentes en disminución de la movilidad del tobillo izquierdo menor del 50% (flexión plantar, 20º; flexión dorsal, 15º; inversión, 5º; eversión, 5º) y cicatrices.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Constancio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Constancio , invocando como invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado primero, lo que debe ser estimado para hacer constar que ' Su profesión habitual es la de analista de procesos'.

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado diecisieteavo, lo que debe ser desestimado por cuanto aquélla pretende que esta Sala valore los documentos que menciona y sustituya la prueba y valoración que de ellos ha hecho la magistrada de instancia por la subjetiva de aquélla olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En el presente caso, lo que la recurrente pretende es hacer prevalecer el contenido de los informes que propone atendiendo a su propia valoración subjetiva frente a la prueba y valoración realizada por el juzgador de instancia, que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que ante informes contradictorios prevalece la solución dada por aquélla y que no es aceptable sustituir la valoración que hace el juzgador sobre la prueba por la subjetiva de la recurrente .



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 194.2 en relación con la DT26ª del RDL 8/2015 y el art. 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969.

La profesión habitual del actor es la que consta en la resolución del INSS y confirmada por la empresa, sin que la mutua haya entrado a discutir la misma, pues en la demanda sólo discute la base reguladora. Por ello, debe determinarse que la profesión habitual del actor es la de analista de procesos.

Pues bien, ello debe ser estimado pues dicha profesión habitual es la que consta en el expediente administrativo, sin que se haya acreditado que sea otra, sin que además trascienda ello en cuanto a que se describen las tareas fundamentales que corresponden a la misma en los hechos probados.



TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de lo dispuesto en el art. 194.4 y 3 en relación con la DT26ª del RDL 8/2015.

La recurrente considera que las dolencias que padece el actor le incapacitan para su profesión habitual por lo que solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total. Subsidiariamente pide que se le reconozca una incapacidad permanente parcial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto, el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo.

En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida, el actor sufrió lesión compleja de partes blandas del tercio distal tibia peroné izquierdos con afectación del tendón de aquiles izquierdo y policontusiones. Inicialmente, se le practicó limpieza quirúrgica de la herida más Friedrich más sutura directa. Durante el postoperatorio, presentó necrosis cutánea de la herida, que obligó a la realización de un colgajo microvascularizado (14.10.14). Tras la rehabilitación, causó alta el 29.7.15. Sin embargo, sufrió recaída el 20.4.16 al presentar lesión cutánea por sufrimiento vascular en la zona del colgajo. Le han quedado secuelas consistentes en disminución de la movilidad del tobillo izquierdo menor del 50% (flexión plantar, 20º, flexión dorsal, 15º; inversión, 5º; eversión, 5º) y cicatrices.

Con dichas dolencias no podemos declarar al actor afecto de incapacidad permanente total que pretende pues aquéllas dolencias no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de analista de programas, por cuanto aquéllas sólo le producen una limitación del tobillo izquierdo menor del 50% y cicatrices que, como explica la sentencia de instancia, le producen escasa repercusión a la marcha.

Tampoco podemos considerar al actor afecto de una incapacidad permanente parcial pues no consta que las dolencias anulen o disminuyan su capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Constancio contra la sentencia nº 36/2019 del juzgado social 17 de BARCELONA, autos 747/2017-B, de fecha 1 de febrero de 2019, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.