Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001921
EMA
Recurso de Suplicación: 1737/2021
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 27 de septiembre de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4651/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS DE TARRAGONA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha dictada en el procedimiento nº 9/2020 y siendo recurrida Apolonia y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2020, que contenía el siguiente Fallo:
'Que estimando la demanda por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO,interpuesta por Dña. Apolonia frente al INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS DE TARRAGONA, habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la modificación sustancial comunicada por la empresa el 12-12-2019 y 18-12-2019, reponiendo a la trabajadora a las condiciones de trabajo vigentes en el momento anterior a la adopción de dicha modificación, con los efectos económicos correspondientes, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.
Que declaro la nulidad de la modificación sustancial comunicada por la empresa a la trabajadora el 02-03-2020 (con efectos 16-03-2020)(autos nº 267/2020), condenando a la empresa a reponer a la trabajadora a las condiciones de trabajo vigentes en el momento anterior a la adopción de dicha modificación, con los efectos económicos correspondientes, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.
Declaro la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral de la trabajadora ( Art. 15CE).
En consecuencia, declaro la nulidad de la actuación empresarial y ordeno el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales que está llevando a cabo la demandada. Además, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandadoa abonar a la trabajadora una indemnización de daños y perjuicios de 6.251 €.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.-Dña. Apolonia, con D.N.I. nº NUM000, ha prestado sus servicios para la demandadacon una antigüedad en la empresa de 01-09-1988, como personal laboral, con carácter indefinido desde 17-06-1991 desarrollando sus funciones como pedagoga en el Equip d'Atenció a la Infància i Adolescència en alt risc social municial de Tarragona (en adelante EAIA), dependiente orgánicamente del IMSST de Tarragona y funcionalmente del SAIA (Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña) y por un salario mensual con inclusión de pagas extras de 4.070,10 euros. (informe de Inspección de Trabajo; documentos nº 44 a 47 bis del ramo de prueba de la actora; salario no controvertido)
SEGUNDO.-El 28-06-2017, la entonces Directora Gerente del IMSST abrió proceso selectivo para seleccionar un candidato que desarrollase las funciones de coordinación del IMSST.
La solicitud para formar parte del mismo podía presentarse dentro del bloque 1, 2 o 3, encontrándose las funciones de coordinación del EAIA dentro del bloque 2. La hoy actora presentó dicha solicitud el 21-08-2017 (bloque 2). (documentos nº 1 y nº 2 del ramo de prueba de la actora)
TERCERO.-Según informe de comunicación de resultados de la comisión de selección de figuras de coordinación del IMSST, la hoy actora quedó en quinto lugar. La propuesta final de la Comisión de Evaluación fue la de asignar a la hoy actora las funciones de coordinación del EAIA. (documento nº 3 del ramo de prueba de la actora)
CUARTO.-Por Resolución de la presidenta del IMSST de 10-12-2017, se asignaron a la Sra. Apolonia las funciones de coordinación del EAIA, con efectos del 03-11-2017. (documento nº 4 del ramo de prueba de la actora)
QUINTO.-Según acta de reunión del EAIA de fecha 27-04-2018, se valoró que ' visto el aumento de tareas y volumen de trabajo, además del aumento de profesionales, se valora totalmente inviable poder llevar a cabo la Coordinación a media jornada y a la vez la media jornada de pedagoga de uno de los dos equipos del EAIA',proponiéndose de este modo que las funciones de coordinación por la hoy actora se realizasen a jornada completa.(documento nº 5 del ramo de prueba de la actora)
SEXTO.-Por Resolución de la presidenta del IMSST de 14-10-2019, se acordó asignar a la Sra. Apolonia las funciones de coordinación del EAIA a jornada completa, con efectos del 01-07-2018, asignándole un complemento de productividad mensual de 501,01 euros, por las funciones de coordinación del EAIA.
(documento nº 6 del ramo de prueba de la actora)
SÉPTIMO.-El 12-12-2019 tuvo lugar una reunión entre la actora y el nuevo gerente del IMSST, Sr. Millán, en la que éste le comunicó a la hoy actora, de manera verbal, que a partir de enero 2020 la actora dejaría de prestar servicios como coordinadora EAIA. (documentos nº 18, 19, 20, 21, 23 y testifical del Sr. Millán)
OCTAVO.-El 18-12-2019 a las 13:30h tuvo lugar una reunión entre el gerente, Sr. Millán, y las trabajadoras del EAIA en que se les comunicó que las funciones de coordinación serían ejercidas por la Sra. Encarna.
(documento nº 22 del ramo de prueba de la actora y testifical de la Sra. Encarna)
NOVENO.-El mismo 18-12-2019, el Gerente entregó a la Sra. Apolonia un listado con sus nuevas funciones,en el que se establecía expresamente que como lugar de trabajo, se compaginaría el hecho de estar en la sedecentral del IMSST y en la sede del EAIA. ' Si bien en un primer momento permanecerá en la sede del IMSST para acabar de definir las nuevas funciones con la coordinadora de Servicios sociales del IMSST.'(documento nº 24 del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMO.-En fecha 13-01-2020 el Director Gerente del IMSST, Sr. Millán, envió un mensaje por e-mail al equipo del EAIA con el siguiente contenido: ' El motivo de este mensaje es comunicaros un cambio que hemos llegado a cabo en el equipo de coordinación. La dinámica actual del propio sistema que estamos creando juntos, nos ha llevado a plantear la necesidad de una actualización en la coordinación del EAIA para adoptarnos a lo que ha de ser el nuevo modelo de intervención de esta unidad técnica.
Este encargo de reorganizar y ejecutar los nuevos planes de acción del EAIA lo asumirá Encarna.
(...)
Querría aprovechar este correo para agradecer la tarea que ha llevado a cabo Apolonia estos últimos años al frente de la coordinación de esta unidad.Cuando acabe de hacer el transpaso de información de la coordinación, pasará a ocupar la función de pedagoga del EAIA, con tareas específicas asesorando a profesionales de atención primaria y de otros departamentos del Ayuntamiento, aportando elementos técnicos que complementen y que ayuden en la toma de decisiones en todo lo relativo a la atención a la infancia y a la adolescencia. '(documento nº 26 del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMOPRIMERO.-En fecha 04-02-2020 la Sra. Apolonia inició periodo de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con el siguiente diagnóstico: ' trastorno de ansiedad no especificado',siendo alta médica el 19-02- 2020. (documentos nº 29 y 30 del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMOSEGUNDO.-El 02-03-2020 se entregó a la Sra. Apolonia notificación del IMSST, comunicándole lo siguiente: ' Un informe externo sobre el funcionamiento de los equipos del EAIA concluye que hay una situación de tensión mantenida, que ha comportado la degradación del clima de trabajo en el personal técnico del EAIA.
La responsable del área básica de servicios sociales del IMSST ha valorado que los cambios en la coordinación del EAIA son necesarios para el bienestar del equipo.
El director-gerente del IMSST ha informado que no se han asumido las competencias básicas para llevar a cabo las funciones de coordinadora en cuanto a la organización y a la gestión del personal del EAIA. Por tanto, se propone que la Sra. Apolonia deje de ejercer las funciones de coordinación del EAIA'.
La comunicación resuelve finalizar la asignación de las funciones de coordinación del EAIA con efectos del 16-03-2020 y finalizar la asignación del complemento de productividad mensual por las funciones de coordinación del EAIA con efectos del 16-03-2020. (documento nº 31 del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMOTERCERO.-En un e-mail remitido al equipo del EAIA el 05-03-2020, la Sra. Encarna ya firma el mismo como 'coordinadora EAIA Municipal Tarragona'. (documento nº 32 del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMOCUARTO.-Según nuevo organigrama del EAIA, existen 3 equipos (zona norte, zona centro y zona poniente), estando 3 personas fuera de estos equipos: la administrativa, la asesora jurídica y la Sra. Apolonia (pedagoga).
Comparando este organigrama con uno anterior, también existían 3 equipos en el EAIA, si bien las únicas trabajadoras 'transversales' no adscritas a ninguno, eran la administrativa y la asesora jurídica. (documentos nº 14 y nº 33, este último ratificado en juicio por el Sr. Millán)
DÉCIMOQUINTO.-Según calendario de organización de salas de reunión para los meses de octubre y noviembre 2020, la coordinadora EAIA (Sra. Encarna), asigna salas cada día a un equipo (norte, centro, poniente), sin que, por tanto, haya disponibilidad de sala para la hoy actora. (documento nº 41, 42 y 42 bis del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMOSEXTO.-En fecha 14-10-2020, la trabajadora Sra. Apolonia ha comenzado nuevo periodo de Incapacidad Temporal por contingencias comunes. En informe psicológico de 16-11-2020, la psicóloga (Col. Nº NUM001 COPC) señala que la paciente padece de depresión severa, por haber sufrido un gran estrés en su lugar de trabajo durante meses. (documento nº 43 y 48 del ramo de prueba de la actora)
DÉCIMOSÉPTIMO.-La psicopedagoga Olga emitió informe (firmado el 13-02-2020)a petición del IMSS para indagar la realidad de cada uno de los equipos del EAIA.
Las conclusiones alcanzadas fueron las siguientes: ' Que el tipo de trabajo que realizan las técnicas del EAIA es difícil, complejo y sensible, ya que se toman decisiones importantes respecto a la vida de los menores. Ello hace que este colectivo requiera de herramientas de regulación emocional y relacional importantes, que son vitales para el mantenimiento de su bienestar. Por otro lado, se evidencia que hay dinámicas antiguas que son muy 'tóxicas' y que siguen influyendo en el funcionamiento actual del equipo. Por lo que respecta al rol de la coordinadora, no parece aportar la seguridad y confianza que el equipo necesita. Al contrario, muchas técnicas manifiestan que genera malestar y más desazón de la necesaria.
Finalmente, la misma coordinadora no parece sentirse satisfecha con su rol como jefe del equipo, reconocimiento que necesita dedicar más tiempo al equipo y valorando, sobre todo, la posibilidad de plantearse dejar la coordinación del equipo'.
Informe que se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico. (documentos nº 7 a 14 del ramo de prueba de la demandada)'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre en suplicación quien fue parte demandada, el INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS DE TARRAGONA (IMSST en adelante) frente a la sentencia dictada en fecha 17/12/2020 por el Juzgado Social núm. 1 de Tarragona, en autos en materia de Modificación Sustancial de condiciones de trabajo seguidos con el número 9/2020 al que se acumularon también los autos en materia de Modificación Sustancial de condiciones de trabajo seguidos con el número 267/2020 en ambos casos alegándose vulneración de derechos fundamentales cuyo fallo se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y solicita el recurrente que con estimación del recurso de suplicación se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia dictada en la instancia y se desestimen las demandas acumuladas por considerar que está justificado el cambio de lugar de trabajo y que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la trabajadora. Como motivos del recurso se sostienen los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Se ha impugnado el recurso por la representación letrada de quien fue parte actora Dña. Apolonia que se opone a todos los motivos de recurso en el orden que considera es el adecuado tras señalar el desorden en la exposición de aquellos en el escrito de recurso, pero identificando todos ellos y oponiéndose en los términos que constan en el escrito de impugnación que en lo necesario tenemos por reproducidos en cada caso.
La sentencia recurrida, tras identificar el efecto de la acumulación los autos a los que han dado lugar las dos demandas presentadas por la parte actora, identifica que se solicita por la actora la declaración de nulidad con vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente declaración de injustificada de las que en cada una de sus demandas identifica como modificación sustancial de condiciones de trabajo comunicadas por la empresa (primero verbalmente y después por escrito) a la trabajadora y además con la fijación de la correlativa indemnización por la vulneración del derecho fundamental del artículo 15CE que cuantificó en el acto de juicio. Y estima ambas demandad acumuladas declarando la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada, tras dejar constancia en los fundamentos de derecho también del contenido de la oposición del demandado, considerando que se produce '...una notificación inicial de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada el día 12-12-2019 (de manera verbal a la trabajadora) y posteriormente el 18/12/2019 mediante comunicación al resto del equipo...(y que la demandada) ...adoptó la decisión... de una manera carente de toda forma, generando una manifiesta indefensión a la trabajadora que no pudo conocer los motivos...lo que debe conducir a la declaración de nulidad radical...'y continua añadiendo que '...con posterioridad(se)haya intentado enmendar el incorrecto modo de obrar...notificando a la actora por escrito tal modificación sustancial, cuando ya estaba ejecutada...(y que)... la notificación escrita se realizó el día 02-03-2020... comunicando la modificación sustancial con efectos 16-03-2020 sin respetar así el plazo de preaviso de 15 días (trascurren 14 días). El incumplimiento del plazo de preaviso implica la nulidad de la medida...procede también declarar la nulidad de la modificación sustancial comunicada a la trabajadora el 02-03-2020...' (F.D. 4 de la sentencia recurrida). Y tras ello analiza el juzgador la alegada también vulneración de derechos fundamentales y considerando que aportados por la actora indicios suficientes de que se ha producido tal vulneración de derechos, y se refiere específicamente a'...la actora se ha visto degradada en sus funciones sin procedimiento alguno, además de haber sido literalmente 'apartada' del entorno de trabajo en el que venía durante muchos años desarrollando sus funciones como pedagoga, siendo expulsada de los equipos de trabajo existentes y siendo expulsada incluso de la sede ( Camp Clar) en la que había venido prestando servicios durante más de 30 años...'(Del F.D. 6 de la sentencia recurrida), entiende que es al demandado a quien corresponde aportar una justificación objetiva y razonable de la proporcionalidad y adecuación de la medida adoptada acudiendo así a la denominada inversión de la carga probatoria, para concluir que '... entiende que existe vulneración del derecho fundamental de la actora, de su derecho a la integridad moral ( art. 15CE ) pues se cumplen los requisitos analizados con anterioridad...(previamente dedica la sentencia en ese fundamento derecho sexto una amplísima exposición acerca del acoso moral con referencia a sentencia dictadas por esta Sala y otros Juzgados y otras Sala de lo Social de Tribunales Superiores además de referencia a artículos doctrinales que considera esclarecedores de los requisitos del acoso moral). Considera el Magistrado en su sentencia y así lo expresa, relacionada con la degradación de funciones y su separación de los quipos de trabajo y la propia sede en que sus compañeros de trabajo prestan servicios que considera acreditada y refiriéndose expresamente a la valoración que realiza de la prueba documental con cita expresa de la misma, que '...la actitud de la empleadora es reiterada, hostil y humillante...(y) desencadena una patología propia del estrés, con tendencia a la agravación y cronificación, según informe psicológico...documento 48...', fijando por ello la indemnización que consta en el fallo de la sentencia acudiendo como criterio orientador el de las sanciones pecuniarias previstas en la LISOS siguiendo la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que considera adecuada, acudiendo entonces a la sanción para las infracciones muy graves en su grado mínimo conforme a la previsión de los artículos 8 y 40 de dicho texto legal, '...dado que resulta difícil la estimación detallada de los daños morales causados, y no se ha justificado por la parte actora la existencia de otro daños y perjuicios adicionales...'. (del FD 7º de la sentencia recurrida).
Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión
SEGUNDO.-En relación con este motivo de recurso, en el escrito presentado su argumentación se encuentra desdoblada (y también ocurre los mismo en todos los demás motivos de recurso) en el punto primero del apartado Motivos de recurso y en el punto primero también del apartado Contenido del recurso en el que se repiten de nuevo parte de los argumentos ya expresados.
Del conjunto de esos dos puntos respecto de este motivo que con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS sostiene la recurrente que las actuaciones están incursas en causa de nulidad del pleno derecho y citando expresamente los artículos 138 de la LRJS en relación al 184 y 178.2 del mismo texto legal en relación a la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal mantiene que la sentencia refiere que ha sido parte el Ministerio Fiscal y que la declaración de nulidad se solicita porque no consta en ningún momento su intervención y expresamente señala que no solo no asistió al acto de juicio sino que tampoco consta que presentara algún informe escrito en relación a los hechos objeto de la litis. Aparte de ello no se refiere expresamente la recurrente a que ello haya determinado y de qué manera una efectiva indefensión.
Por la vía de este motivo de recurso lo que constituye su objeto, ante la existencia de un posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, es la reposición al estado anterior a la infracción siempre que con ello se haya generado manifiesta indefensión.
TERCERO.-En el presente caso no cuestiona la parte la falta de citación del Ministerio Fiscal, sino que la sentencia señala que el Ministerio Fiscal fue parte pero ni asistió a la vista de juicio ni presentó un informe por escrito. Sin perjuicio de ello en cuanto a la citación del Ministerio Fiscal, se ha exigido por el Tribunal Supremo y citaremos la sentencia del Tribunal Supremo Sala IV Social de fecha 29-06-2001, recurso1886/2000 que para anular las actuaciones por no citación al Ministerio Fiscal por la parte recurrente se cumplan las dos exigencias legales: 1.La formulación de la obligada protesta por la falta de citación del Fiscal y 2 Que la falta de citación haya producido indefensión, y esa misma sentencia en cuanto a ello advierte que '... Es cierto que, como recordó la sentencia de 19 de junio de 1993 , 'la indefensión no tiene que ser probada sino que basta con que resulte razonable y verosímil la producción de la misma, lo que es bastante a estos efectos, según las dos sentencias de esta Sala de 5-2-1990 que refieren el peligro hipotético o la posibilidad de perjudicar el derecho de defensa como elementos válidos para configurar la indefensión'. Pero también lo es que ni en autos existe la más mínima base o dato para poder deducir la existencia de tal indefensión, ni esta se infiere de las manifestaciones que se exponen en este primer motivo del recurso. Es más, no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del trabajador....resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte -que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él- no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes, que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia...'.Reitera esos argumentos la misma Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28-01-2009, rec. 1576/2008 ,cuando expresa '...Esta presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboraly la Sala en su sentencia de 29 de junio de 2001 EDJ 2001/31154 ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental. El Ministerio Fiscal debía haber sido parte en este proceso por despido que está incluido en el artículo 182 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero la Sala ha señalado también y lo reitera la citada sentencia de 19 de abril de 2005 EDJ 2005/76856 que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que no sucede en el presente caso, pues no se ha formulado un motivo de casación alegando este defecto, ni la ausencia del Ministerio Fiscal ha determinado una real indefensión para las partes..../...
Pero decíamos, que no cuestiona la parte la citación del Ministerio Fiscal, sino su nula intervención en el procedimiento ya acudiendo al acto de juicio ya presentando informe escrito, y sin referirse ni siquiera al cumplimiento de esos dos requisitos señalados por la jurisprudencia (la efectiva protesta y la alegación de haberse producido algún tipo de indefensión) que se relacionan con la cuestión de la citación o su falta, el hecho de que no compareciera al acto de juicio o no efectuara informe escrito en ningún caso, cuando su asistencia a dicho acto es potestativa para el Ministerio Fiscal puede dar lugar a la nulidad de actuaciones.
Es por esa razón por la que no ha de prosperar y desestimamos este motivo de recurso y hemos entonces de analizar los siguientes motivos de recurso planteados.
Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas
CUARTO.-Es la revisión fáctica el que se sostiene como punto segundo del apartado Motivos de recurso y en el punto segundo también del apartado Contenido del recurso en el que se repiten otra vez parte de los argumentos ya expresados. Sin embargo resulta difícil atender a la confusa sistemática en la exposición de este motivo que realiza el recurrente. Pese a ello y en cuanto se identifiquen los hechos probados cuya modificación se pretende daremos una respuesta individualizada a ello.
Sin embargo se hace preciso primero referirse a los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:
'... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS ) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.
C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial.[añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas].La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )
No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).'.
QUINTO.-Abordando ya lo que se pretende como modificación fáctica hemos de referirnos que primero se identifica de los que se indican como hechos probados que se impugnan, concretamente el 2º, 7º, 8º, 9º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º y 17º. Pero a continuación prosigue la parte recurrente en ese punto segundo del apartado Motivos de recurso y en el punto segundo también del apartado Contenido del recurso a los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.
En cuanto a esto último, a la impugnación de los párrafos de los fundamentos de derecho, y refiriéndose al folio 395 vuelto que contiene parte del Fundamento de derecho cuarto (la sentencia ocupa de los folios 389 a 404 de autos), mantiene que impugna los párrafos del mismo que identifica trascribiéndolos, para proponer una redacción alternativa a aquellos que incluso basa también en documentos que aporta junto con el escrito de recurso al amparo del artículo 233 de la LRJS consistentes en correos electrónicos manifestando que no había tenido acceso a los mismos con anterioridad. Y continua refiriendo en relación a ese mismo fundamento de derecho cuarto que '...la sentencia entra a valorar les testificals...', testificales que identifica en el orden en que lo hace el Magistrado en su sentencia (1ºdel Sr. Constantino, 3ºde la Sra. Encarna, 4º Sr. Millán, 5º Sra. Concepción, 6º Sra. Olga ) para impugnarlas o realizar su propia valoración, y en fin terminar con la petición de que se deben ampliar los fundamentos de derecho en las declaraciones que constan en la grabación del CD respecto de aquellas en los extremos que señala para esa ampliación que pretende. Y después específicamente identifica el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia por su número y título 'De la vulneración de derechos fundamentales' del que mantiene que impugna los párrafos del mismo que identifica trascribiéndolos y en que el Juzgador expresa que entiende que existen indicios suficientes de vulneración de derechos fundamentales e identifica y califica la actitud empresarial como reiterada, hostil y humillante, expresando el porqué de esa valoración y convicción a la que llega, y pasa la parte recurrente a proponer una redacción alternativa al contenido de esos párrafos de dicho fundamento de derecho. A ello une en el punto segundo también del escrito de recurso en el apartado Contenido del recurso dedicado a la pretensión de revisión fáctica la exposición de su propia valoración de los documentos aportados para sostener los cambios que pretende.
Es preciso ya establecer de ninguna forma puede prosperar por esta vía o motivo de recurso la modificación de los fundamentos de derecho de una sentencia, para los que incluso la parte realiza versiones alternativas basadas en su propia valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio. Los fundamentos de derecho expresan una parte de la valoración que el Juzgador realiza de la prueba practicada en relación con la formación de su convicción, con lo que como decíamos la pretendida modificación de los mismos no tiene cabida ni sentido por esta vía de recurso. No sería necesario entonces pronunciarnos sobre la admisión de documentos que por la vía del artículo 233 de la LRJS aporta ahora la parte actora para lograr esa modificación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, pero en cualquier caso esos documentos, correos electrónicos, ni siquiera cumplen con ninguno de los supuestos previstos en la norma, pues ni son una resolución firme, ni decisivos para la resolución del pleito, ni daría lugar a recurso de revisión o a la lesión de un derecho fundamental...'. El artículo 233.1 de la LRJS establece ' 1. La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.'.El documento en cuestión aportado no puede considerarse incluible en la previsión de tal artículo.
Respecto al resto de este motivo de recurso y entonces ya centrándonos en los identificados hechos probados de la sentencia recurrida cuya modificación se pretende debemos distinguir en cuanto a tal pretensión:
a-respecto de los hechos probados 2º, 7º, 12º,ni siquiera la formula la parte cumpliendo los requisitos para que pudiera prosperar y que la jurisprudencia viene exigiendo como antes hemos señalado con la cita de la doctrina de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo en cuanto a la necesaria identificación de prueba documental o pericial en que se base y se funde la equivocación del Juzgador. Elude el recurrente tal identificación más allá de ofrecer su opinión discrepante del contenido de tales hechos. Desestimamos tal pretensión de modificación respecto de tales hechos probados.
b-respecto del hecho probado 8ºen los términos en que lo plantea, lo que se pretende es introducir una interpretación de parte o subjetiva como alternativa a la establecida por el Juzgador para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorio, referida precisamente a la prueba documental o incluso a la testifical que ya ha tenido en consideración el Juzgador. Como nos referíamos al enumerar los requisitos en general debemos recordar que el argumento en relación al hecho probado que se califica de erróneo y cuya modificación se pretende por el recurrente no debe de relacionarse con una revaloración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación.
c-respecto del hecho probado 9ºen este caso la alternativa que se propone para que se sustituya parte del mismo en cuanto a hacer constar que la entrega del listado de nuevas funciones que en el mismo consta lo era para '...cuando acabe de hacer el traspaso de información de la coordinación..'en base a un documento, el que se identifica como documento 26 (folio 322 de autos) aportado por la actora que es un correo electrónico que se trascribe casi íntegramente y que ha tenido en consideración el Juzgador precisamente para la redacción del hecho probado 10º, que no se impugna. Y también se identifican para basar tal modificación los documentos correos electrónicos que constan a folios 384 de autos (doc. 15 de los aportados por la actora) y folio 388 (documento 18 aportado por la actora). No se desprende ni siquiera de tales documentos, correos electrónicos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Además de que se trata del contenido de un correo electrónico que se ha impreso, y debemos recordar que en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC y por tanto no son un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia, en este caso por adición a los mismos, cuando son los correos electrónicos la expresión escrita de las declaraciones de la parte o de un tercero (emisor o receptor de este que responde) que no pierden este carácter de manifestación personal por el hecho de haberse plasmado por escrito. Así los documentos que contienen las impresiones de los correos electrónicos son un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social,y no corresponde a la Sala entrar en ello para fiscalizar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador. Desestimamos tal pretensión de modificación respecto de tales hechos probados.
d-respecto del hecho probado 13ºen este caso la alternativa que se propone por el recurrente se basa en el mismo documento, en este caso un correo electrónico doc. 32 aportado por la parte actora, que ya ha tenido en consideración el Juzgador con lo que por los argumentos que hemos expresado en relación con los dos puntos anteriores b y c también desestimamos tal pretensión de modificación respecto de tales hechos probados.
e-respecto del hecho probado 14ºen este caso la alternativa que se propone por el recurrente, como una ampliación para la trascripción de las que expresa como nuevas funciones que se hallan en el documento 24 aportado por la parte actora y para añadir tras ello, como se pretendía introducir también en parte en la modificación del hecho probado 9, que no ha prosperado que la entrega del listado de nuevas funciones lo era '...Quan acabi de fer el traspàs d'informació de la coordinació, passarà a ocupar la funció de pedagoga del EAIA amb tasques especifiques assessorament a professionals d'atenció primària i d'altres departaments del Ajuntament aportant elements tècnics que complementin i que ajudin en la pressa de decisió en tot el relatiu a l'atenció a la infància i l'adolescència.'en base a un documento, el que se identifica como documento 26 (folio 322 de autos). De nuevo se trata de documentos que ya ha valorado el Juzgador, específicamente en relación a la redacción de los hechos probados noveno y décimo con lo que de nuevo por los argumentos que hemos expresado en relación con los dos puntos anteriores b y c, en este último referido al hecho probado noveno y a la modificación que del mismos se pretendía, también desestimamos la pretensión de modificación respecto de este hecho probado.
f-respecto del hecho probado 15ºen este caso la alternativa que se propone por el recurrente, para que en el mismo conste ' La Sra. Apolonia té disponibilitat de sala quan ho sol·licita a la coordinadora pag 387 i testifical Sra. Encarna 13.23.05, Cuando refiere que no tiene Sala se le ha contestado de todas las salas que tiene disponibles' lo es en base a un documento, se identifica como un correo en la página o folio 387 de autos y la testifical que se cita. No se desprende ni siquiera de tales documentos, correos electrónicos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas la alternativa que se pretende introducir y además por los mismos argumentos que hemos referido en el apartado anterior identificado como c) y añadiendo que no es la testifical un medio de prueba hábil a los efectos de la modificación fáctica en el recurso de suplicación como reiteradamente tiene indicado esta Sala recodando que la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada y la pericial [ artículos 193.b ) y 196 de la LRJS ] tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y también la STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014 . También desestimamos la pretensión de modificación respecto de este hecho probado.
g-respecto del hecho probado 16ºen este caso la alternativa que se propone por el recurrente, se fundamenta en la valoración propia y subjetiva que realiza del informe psicológico de fecha 16-11-2020, además de pretender introducir con base en aquel extremos que nada tiene que ver con hechos sino con una pura valoración. Ese informe es que el Magistrado identifica específicamente en cuanto a su diagnóstico en ese hecho probado. Y pretende la recurrente que se haga constar, como alternativa al mismo que el informe no ha sido ratificado en el acto de juico y además que no acredita la trabajadora depresión severa atendida la duración del periodo de baja. También desestimamos la pretensión de modificación respecto de este hecho probado pues como antes expresábamos con la referencia a la sistematización que la sala Cuarta del Tribunal Supremo ha realizado de los requisitos para que pueda prosperar este motivo de recurso no puede pretender el recurrente una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera para sentar sus conclusiones, cuando la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes.
h-y finalmente respecto del hecho probado 17ºen este caso la alternativa que se propone por el recurrente es la trascripción en los términos que interesa del informe de la psicopedagoga Sra. Olga firmado a 13-02-2020. En relación con todo ello y a la vista de la pretensión de la parte recurrente, debemos concluir ya desde ahora que la misma no ha de prosperar. En ese hecho probado expresamente el Juzgador tiene por reproducido tal informe que identifica por reproducido a los efectos de su incorporación al relato factico y como recuerda, entre otras, la STS/IV 16-junio-2015 (rco 273/2014 ) " es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14- mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 -rco 99/2012 , 16-septiembre-2014 -rco 251/2013 )".
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
SEXTO.-En cuanto a este motivo de recurso, en cualquier caso debemos señalar que sin variación del relato de hechos probados, los que constan en la sentencia de instancia son el precedente factico sobre el que la Sala ha de realizar la valoración jurídica que se le solicita en atención al contenido de los escritos de recurso y lo pedido. Contenido al que se refiere el artículo 196.2 de la LRJS cuando establece ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'. Ello se viene entendiendo en relación a que corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.
La recurrente, en cuanto a la cita de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, distingue dos apartados a los que haremos también referencia separadamente:
6.1.- Infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores que señala prevé la posibilidad de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo siempre que existan causas que lo motiven. (punto tercero del apartado Motivos de recurso y punto tercero también del apartado Contenido del recurso)
En este punto tras trascribir el articulo mantiene que considera acreditadas las razones justificativas del cambio manteniendo que primeramente se realizó una información verbal a la actora de que en un futuro seria cesada de sus funciones de coordinadora pero que ello solo ocurriría cuando se hubiera completado el traspaso de funciones, refiriéndose en este punto a que ello se acredita con la declaración del propio Director Gerente y el correo electrónico (doc. 26 de la prueba de la parte actora) que el mismo envió. Y que las causas concurren y son de carácter organizativo, que califica también de circunstancias técnicas que hicieron adoptar la decisión, mantiene que y que relaciona con el contenido del informe de la psicopedagoga Sra. Olga firmado a 13-02-2020 (lo identifica doc. 4 aportado por la propia recurrente al acto de juicio) del que trascribe partes y otro informe de la Sra. Concepción superior jerárquica de la actora del que también trascribe fragmentos (lo identifica doc. 2 aportado por la propia recurrente al acto de juicio) y otro informe del Director Gerente del Servicio que indica que motiva las razones concretas del cambio (lo identifica doc. 3 aportado por la propia recurrente al acto de juicio) que señala que fueron ratificados por sus autores ( señala el punto horario de la grabación en CD de la vista de juicio).
6.2.- mantiene que no se ha producido ninguna vulneración de derecho fundamental pues la decisión se adoptó de forma motivada. En cuanto a esa línea argumental no se refiere específicamente a la existencia de infracción alguna de norma sustantiva (punto tercero del apartado Motivos de recurso y punto tercero también del apartado Contenido del recurso). Enlaza entonces la parte recurrente la afirmación que sostiene como consecuencia lógica de la primera premisa: que la decisión se adoptó de forma motivada. A ello une la afirmación también de que no existe ningún hecho de los declarados probados en la sentencia que puedan fundamentar que se han llevado a cabo conductas constitutivas de mobbing. Y de nuevo realiza su propia valoración de la prueba practicada en el acto de juicio reiterando los argumentos interpretativos de carácter subjetivo que durante todo el extensísimo escrito de recurso ha ido refiriendo específicamente a los tan citados documentos 24 y 26 aportados por la parte actora y a otros documentos aportados y valorados ya por el Magistrado, pero también refiriéndose al contenido de las declaraciones testificales que sin embargo no encuentran el reflejo de los aspectos que de las mismas destaca en el relato de hechos probados e incluso vuelve a referirse a los documentos que aportaba con el escrito de interposición del recurso al amparo del artículo 233. Y lo termina sosteniendo que la condena al pago a la actora de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización tampoco responde a ningún tipo de prueba objetiva sino a las meras manifestaciones de la actora.
SÉPTIMO.-Lo primero que hemos de establecer es que no es posible pretender, como lo hace la recurrente, partir de datos ajenos al relato judicial de hechos para fundamentar por esta vía de recurso sus argumentos.
No se trata desde luego ahora de realizar una revaloración de la prueba que no tiene cabida en este motivo de recurso. Lo cierto es que además en relación con la argumentación de que no se ha producido ninguna vulneración de derecho fundamental no se indica por el recurrente como fundamento de tal afirmación la existencia de vulneración alguna de norma, pues elude tal identificación, ni tampoco en cuanto a las consecuencias que el Magistrado de instancia anuda a ello en relación a las declaraciones que constan en el fallo de la sentencia, incluida la fijación de la condena al abono de una indemnización. Únicamente se afirma ello por el recurrente como colofón de la primera premisa, que la decisión de modificación de las condiciones de trabajo de la actora se adoptó de forma motivada que enlaza, en este caso sí, señalando como infringido el artículo 41 del estatuto de los Trabajadores.
Los argumentos esgrimidos por la parte recurrente basados en una revaloración de la prueba que ya el Juzgador ha tenido en consideración y referidos a su propia valoración para negar las conclusiones del Juzgador, no pueden tener cabida en este motivo de recurso cuando el mismo se dedica a la censura jurídica y no a la modificación del relato factico de la sentencia en base a la existencia de un error valorativo que podría allí haberse argumentado pero no ahora. Y esa es a la postre la única argumentación e identificación de norma sustantiva infringida que realiza el recurrente en este motivo de recurso para la censura jurídica que sostiene expresando su parecer discrepante de las conclusiones a las que llega el Juzgador en su labor de valoración de la prueba cuando en la sentencia expresa que '...la empresa alega la existencia de motivos organizativos. A tal efecto señala que se ha aportado un informe externo emitido por la psicóloga Olga...(y)... dicho documento figura firmado en fecha 13-02-2020 fecha posterior a la presentación y recepción por la demandada de la primera demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo...' Y continúa el Juzgador preguntándose de forma retórica y en aval sus conclusiones valorando la prueba que cómo es posible que en fecha 12-12-2019 y 18-12-2019 ya se comunicara a la actora el cambio de funciones sin la existencia de ese informe por lo que entiende que '... es manifiesto que ese informe no puede servir como prueba válida que justifique la modificación sustancial efectuada...' y del mismo modo tampoco considera que el informe emitido por el propio IMSST que hace referencia quejas y conductas realizadas por la actora pueda considerarse justificativo de ningún tipo de causa o motivo organizativo, como los informes de la Sra. Olga o el Director Gerente, todos ellos de firma el 13-02-2020 también. Y añade respecto a la segunda comunicación, la escrita, la que se procede en fecha 2-3-2020 que en sus propias palabras califica como intento de enmendar aquella primera comunicación oral carente de forma, que la misma se le comunica cuando ya está ejecutada por cuanto se fijan los efectos de aquella sin respetar el plazo de preaviso de 15 días pues solo habían trascurrido 14 días de 2-3-2020 a 16-03-2020.
OCTAVO.-Quedando en tales términos definido por el propio recurrente el contenido de este motivo de censura jurídica, a partir del relato de hechos probados entiende el Magistrado de Instancia no solo que se han variado las funciones que venía desarrollando la actora de coordinación del EAIA a jornada completa con efectos de 01-07 2018 (H.P. 6º), sino que fue en fecha 12-12-2019 cuando de forma verbal y en una reunión entre la actora y el nuevo gerente, este le comunicó que a partir de enero de 2020 dejaría de prestar sus servicio como coordinadora del EAIA (H.P. 7º), y que ese mismo mes de diciembre, el día 18 en esta ocasión reunido el Gerente Sr. Millán con las trabajadoras del EAIA les comunico a las mismas que las funciones de coordinación serian ejercitadas por la Sra. Encarna (H.P. 8º) a la vez que ese mismo día 18 le entregaba a la actora un listado con sus nuevas funciones además de destinarla en la prestación de sus funciones a permanecer en un primer momento en la Sede del IMSST y no en la sede del EAIA, donde había permanecido hasta entonces y donde se encuentran los 3 equipos del mismo (H.P. 9º y 14º). Consta así mismo acreditado conforme a tal relato de hechos probados que de nuevo, mediante correo electrónico, el Director gerente se dirige al equipo EAIA en esta ocasión en fecha 13-01-2020 para comunicar el cambio en el equipo de coordinación asumiendo la Sra. Encarna esas funciones (H.P. 10), que no es hasta 2 de marzo de 2020 cuando se entrega a la actora Sra. Apolonia una comunicación escrita refiriéndose a un informe externo sobre el funcionamiento de los equipos del EAIA que concluye sobre la existencia de un clima de tensión y una degradación del clima en el mismo y en la que se le indica que se propone que deje la actora de ejercer las funciones de coordinación del Eaia con efecto de 16-03-2020 (H.P. 12), aunque desde fecha 5-03 2020 al menos la Sra. Encarna ya se comunicaba por correo con el equipo EAIA formando como coordinadora del mismo (H.P. 13), y que con la nueva organización de esos Equipos del EAIA, la actora, pedagoga ha quedado fuera de los mismos cuando con anterioridad a ello solo estaban fuera de los equipos las trabajadoras trasversales: administrativa y asesora jurídica (H.P. 14).
Y específicamente en cuanto al informe externo sobre el funcionamiento de los equipos del EAIA de la psicopedagoga Sra. Olga para indagar sobre el funcionamiento de los equipos del EAIA el mismo consta firmado el 13-02-2020 (H.P. 17)
Que se han variado las funciones de la actora no es un hecho controvertido, cuando lo que solicita es que la modificación se declare justificada. Pero concluye el Magistrado de Instancia, dejando al margen la facultad empresarial para proceder a la variación de funciones asignadas a la actora por la causas que conforme a las previsiones del artículo 41 del ET pueden tener lugar, que ni en una ocasión, cuando se realizó la primera notificación de carácter verbal, ni en la otra, a la comunicación escrita, el empleadora ha seguido el trámite previsto en el artículo 41ET en cuanto a fundamentar su decisión unilateral de modificación de las condiciones de trabajo de la actora que encuentre sustento en las causas y por la forma en el mismo contemplada.
Sostiene el Juzgador que '...la empresa alega la existencia de motivos organizativos. A tal efecto señala que se ha aportado un informe externo emitido por la psicóloga Olga...(y)... dicho documento figura firmado en fecha 13-02-2020 fecha posterior a la presentación y recepción por la demandada de la primera demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo...' Y se pregunta el Juzgador de forma retórica y en aval sus conclusiones valorando la prueba que cómo es posible que en fecha 12-12-2019 y 18-12-2019 ya se comunicara a la actora el cambio de funciones sin la existencia de ese informe por lo que entiende que '... es manifiesto que ese informe no puede servir como prueba válida que justifique la modificación sustancial efectuada...' y del mismo modo tampoco considera que el informe emitido por el propio IMSST que hace referencia quejas y conductas realizadas por la actora pueda considerarse justificativo de ningún tipo de causa o motivo organizativo, como los informes de la Sra. Concepción o el Director Gerente, todos ellos de firma el 13-02-2020 también. Y tras ello considera, aplicando la inversión de la carga de la prueba por considerar la existencia de indicios suficientes aportados por la parte actora, que la recurrente ni se detiene en intentar desvirtuar de otra forma que no sea con los argumentos que relaciona con la existencia de causa para la modificación de las condiciones de trabajo de carácter sustancial, que sí se ha producido la vulneración de derechos sostenida por la parte actora
En el recurso de suplicación la Sala de lo Social que conoce del mismo no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada, sino que su decisión queda acotada en relación con los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso. Otra consideración, como ha reconocido ampliamente la Jurisprudencia, aparte de desnaturalizar la propia esencia del recurso de suplicación como recurso extraordinario implicaría que la Sala saldría de su posición procesal.
En tales términos y por lo expuesto constatada la existencia de la variación o modificación sustancial que afecta no solo a las funciones de la actora (que venía desarrollando las de coordinación de equipos EAIA) sino que también afecta a su remuneración, dejando de percibir un complemento de productividad mensual por esa decisión unilateral de la empresa, que ni siquiera se realizó conforme a lo prevenido en la norma, ni en el fondo ni en la forma cuando en el primer momento la comunicación fue verbal y sin amparo o justificación alguna y después, cuando se comunicó por escrito, ni siquiera se respetó ya no el periodo de preaviso de quince días, sino la efectividad de la medida por cuanto ya estaba otra persona desarrollando las funciones de coordinación con anterioridad al momento que en aquella comunicación se decía que tendría efectos y por tanto finalizaría la asignación de funciones de coordinación a la actora. Coincidimos con el criterio del Magistrado de Instancia que califica lo ocurrido de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que además de no responder a la causa que la empresa alegaba, ha de declararse nula por cuanto se ha prescindido de cualquier requisito formal en su adopción.
Hemos de expresado ya que no se trata en el recurso de suplicación de combatir los argumentos del Juzgador que en la sentencia constan en apoyo de la decisión que toma, como si de un recurso de apelación se tratara, sino que se dirige a combatir la decisión tomada, el fallo de la sentencia. Y dicho ello recordando que parte la recurrente de la consideración de unas circunstancias, en sostén de su posición y sus argumentos en el recurso, que no se contienen ni registran acreditadas en los hechos probados, combatiendo únicamente la valoración de la prueba realizada por el Juzgador, yerra entonces cuando por esta vía de recurso, dedicado a la censura jurídica, pretende introducir esa revaloración de la prueba que no tiene cabida ahora, y que además ni siquiera ha tenido éxito cuando ha intentado también modificar los hechos probados con muy parecidas referencias, para fundamentar en ello su censura jurídica en relación a la identificada infracción normativa.
Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso en cuanto a la censura jurídica acotada en relación con los motivos alegados por el recurrente a los que se ha hecho referencia, y por ello a la confirmación de la sentencia recurrida
NOVENO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte ' vencida en el recurso',y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.'.
Las Administraciones Públicas en general no gozan del beneficio de justicia gratuita a efectos de exoneración del pago de las costas causadas en los recursos de suplicación y casación por ellas interpuestos ( SSTS 22/06/93 -rcud 1957/92 -; 30/06/93 -rcud 2609/92 -; 19/10/93 -rcud 3231/92 -; 12/11/93 -rcud 2409/92 -; 26/11/93 -rcud 1218/93 -; entre otras). No aparecen las Administraciones públicas enumeradas por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, entre los beneficiarios de tal derecho, y la exención que el art. 229.4LRJS contempla '4. El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.,en su caso se refiere solo a la constitución del depósito para recurrir, con lo que no será necesario pronunciamiento alguno al efecto.
Corresponde pues imponer las costas del recurso de suplicación al Institut Municipal de Serveis Socials de Tarragona que interpuso recurso que fue impugnado por la representación letrada de la trabajadora que fue parte actora y que se fijan en 500 euros que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS DE TARRAGONA (IMSST) frente a la sentencia dictada en fecha 17/12/2020 por el Juzgado Social núm. 1 de Tarragona , en autos en materia de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo y Tutela de derechos fundamentales seguidos con el número 9/2020 al que se acumularon también los autos en materia de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo y Tutela de derechos fundamentales seguidos con el número 267/2020 en el mismo Juzgado,CONFIRMAMOS dicha resolución.
Se imponen las costas en importe de 500 euros a INSTITUT MUNICIPAL DE SERVEIS SOCIALS DE TARRAGONA (IMSST), costas que comprenden los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.
Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.
