Sentencia Social Nº 4653/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3651/2012 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8001848

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 1 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4653/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodrigo frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 6 de octubre de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 28/2011 y siendo recurrido/a Laura y Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de enero de 2011, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por el demandado Don Rodrigo y estimando la demanda interpuesta por Laura contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Rodrigo , en reclamación de prestación por jubilación debo declarar y declaro el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación con un porcentaje del 104% sobre una base reguladora de 625'54 euros mensuales, y fecha de efectos de 18 de octubre de 2010, más las mejoras y revalorizaciones aplicables. Declaro la responsabilidad directa de Rodrigo en el pago de la totalidad de la prestación de jubilación reconocida a la parte actora, importe que condeno a capitalizar ante la Tesorería General de la Seguridad Social al citado demandado. Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a anticipar la pensión reconocida sin perjuicio de su derecho de repetición contra el demandado Sr Rodrigo por su importe.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-Por sentencia de 25 de junio de 2010 dictada por el Juzgado Social nº 16 de Barcelona en autos por reclamación de cantidad 1030/09 se estimó la demanda presentada por la parte actora Laura frente al demandado Rodrigo , declarando que la relación laboral de la actora con el demandado era común y ordinaria y condenando al demandado a satisfacer a la actora la suma de 840 euros, más el interés por mora del 10%.

Dicha sentencia es firme.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon como probados los siguientes hechos, que se asumen en los presentes autos a efectos probatorios:

'PRIMERO.- Dña Laura , con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios para el demandado sin estar dada de alta en la Seguridad Social desde el día 12.9.88, con la categoría profesional de limpiadora y un salario mensual de 700 euros, con inclusión de partes proporcionales de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora prestaba servicios de limpieza tanto en el domicilio del demandado como en la administración de loterías que regenta, realizando también en ésta la recogida y depósito de los décimos de lotería y papel de lotería, depósito de la recaudación en entidades bancarias y cambio de efectivo.

TERCERO.- La actora causó baja voluntaria el día 31.3.2009.'

En la demanda rectora de dicho procedimiento la parte actora alegó una jornada de 25 horas semanales.

TERCERO.-Por la Inspección de Trabajo se levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional respecto de Rodrigo por el periodo noviembre de 2006 a marzo de 2009 e importe total de deuda de 8.758'14 euros, doc. 4 de los aportados por la parte actora a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

Por la TGSS se tramitó el alta y baja de oficio de la demandante en la empresa Rodrigo en el régimen general de la Seguridad Social en el periodo 12 de septiembre de 1988 a 31 de marzo de 2009 y efectos del alta desde 17 de noviembre de 2010, con contrato a tiempo parcial del 62% de la jornada laboral.

CUARTO.-La demandante, nacida el 1 de noviembre de 1940, solicitó prestación de jubilación en fecha 17 de octubre de 2010.

Por resolución de 21 de octubre de 2010 el INSS denegó la prestación solicitada por la parte actora alegando reunir a fecha del hecho causante 17/10/2010 3.285 días cotizados en lugar de 5.475 días de conformidad con el art. 161.1 b) de la LGSS y reunir 0 días cotizados en los últimos 15 años en lugar de 730 días, de conformidad con el art. 161.1 b) de la LGSS .

QUINTO.-Interpuesta reclamación previa por la demandante, fue desestimada por resolución del INSS de 10 de diciembre de 2010.

SEXTO.-La demandante acredita una cotización en el régimen general de la Seguridad Social de 1.032 días computables en el periodo 14 de noviembre de 1963 a 10 de septiembre de 1966 así como 2.253 días en el régimen general de empleados del hogar en el periodo 1 de noviembre de 1966 a 31 de diciembre de 1972.

SEPTIMO.-La base reguladora de la prestación de jubilación de la actora, computando el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 1988 y el 31 de marzo de 2009 fijado como de prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada dentro del régimen general de la Seguridad Social fijado en sentencia de 25 de junio de 2010 por el Juzgado Social nº 16 de Barcelona asciende a la suma de 625'54 euros mensuales.

El porcentaje a aplicar sobre dicha prestación, teniendo en cuenta la bonificación de edad de la actora y su prestación de servicios por encima de los 65 años es del 104%.

OCTAVO.-La parte actora postuló como fecha de efectos de la prestación el 18 de octubre de 2010, fecha de solicitud de la prestación.

El INSS postuló como fecha de efectos de la prestación el 17 de noviembre de 2010.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Rodrigo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre pensión de jubilación, declarando la responsabilidad directa del empresario codemandada y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al anticipo de la pensión reconocida, se interpone el presente recurso de suplicación.

La petición sobre reconocimiento de la pensión fue denegada en vía administrativa porque la demandante no reunía el requisito de carencia, ni genérico ni específico, para lucrarla. La demandante pretende se le compute el período de tiempo que trabajó para el demandado que fue reconocido por sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona, calificando la relación como laboral común u ordinaria, extremo que es aceptado en la sentencia de instancia, declarando la responsabilidad prestacional del demandado.

SEGUNDO.-En los primeros motivos del recurso, la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de actuaciones, o de la propia sentencia al apreciar la excepción de cosa juzgada.

En primer lugar, deben analizarse los efectos que la anterior sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 tiene respecto a la presente reclamación, al ser ello necesario para el análisis de los restantes motivos de nulidad articulados por la parte recurrente. En dicha sentencia se reconoció que la demandante prestó servicios para el demandado sin estar dada de alta en la Seguridad Social desde el 12-9-1988, con la categoría profesional de limpiadora y salario de 700 euros mensuales, alegando la parte demandante que la jornada era de 25 hora semanales.

La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula los efectos positivos y negativos de la cosa juzgada. Formula la parte recurrente una serie de alegaciones generales sobre la aplicación de dichos efectos, pero no concreta en qué extremos la resolución de instancia ha infringido dicho precepto. En esta resolución se aprecia dicho efecto positivo de la cosa juzgada en relación a la sentencia sobre reclamación de cantidad dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona, que se refleja en la sentencia de instancia, y este criterio es correcto, pues los elementos de conexión que se han de tener en cuenta para la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia en el primer pleito respecto al segundo, son distintos de los que deben analizarse para la apreciación de la cosa juzgada en sentido negativo. En este caso, es cierto que se requiere la completa identidad a que se refiere el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (anterior artículo 1252 del Código Civil ), entre las cosas, las causa, la calidad de las personas litigantes, y mediante su aplicación se pretende evitar que las sentencias firmes queden intangibles, de tal manera que no se puede plantear lo mismo que lo que ya fue resuelto, quedando excluido un nuevo pronunciamiento de fondo sobre el mismo asunto.

Este efecto negativo es diferente del efecto positivo de la cosa juzgada en el que el segundo pronunciamiento ha de respetar lo decidido en el proceso anterior. Pero, en este caso, los elementos de conexión, que serían susceptibles de determinar un efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia dictada en el primer pleito sobre la del segundo, no determinan las exigencias necesarias para apreciar la identidad propia del efecto negativo. La aplicación del efecto positivo requiere una conexión de aquellos elementos de forma parcial, que exige sólo la identidad subjetiva y la actuación del pronunciamiento de una sentencia como un 'antecedente lógico' de la otra'.

Este efecto positivo de la cosa juzgada prevalece sobre las posibles diferencias fácticas que puedan plantearse en uno y otro proceso y la fuerza vinculante de toda sentencia se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiese acreditado hechos diferentes a los que en ella se reflejan, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admitiera que la parte dispositiva de una sentencia firme pudieran quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, ello supondría desnaturalizaría este instituto, con el quebranto de la seguridad jurídica que ello produciría, y supondría que la sentencia firme carecería de fuerza vinculante. Por tanto, la sentencia de instancia ha tenido en cuenta los hechos probados y las conclusiones de aquella resolución en cuanto a la naturaleza del vínculo laboral, sin que ahora pueda llegarse a conclusiones distintas. Indica la parte recurrente que el demandado en aquellos autos no coincide con el ahora demandado, pero ello no puede ser estimado, en la medida en que el mismo acepta que la demandante prestó servicios para él, si bien no está conforme ni con la jornada, que indicaba era de tres horas diarias -folio 152, recurso de alzada-, ni tampoco con la calificación jurídica de la relación existente, pero estos extremos ya fueron resueltos.

La parte anuncia la revisión de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 y la presentación de una querella por falso testimonio, pero no consta en autos ninguna de estas actuaciones, por lo que, en principio, ha de darse efecto vinculante a lo resuelto en el anterior pleito, en cuanto al período de prestación de servicios computables y a la naturaleza laboral ordinaria del vínculo existente entre las partes.

TERCERO.- La parte recurrente denuncia también la falta de litis consorcio pasivo necesario alegando la infracción del artículo 80.1.b) de la anterior Ley de Procedimiento Laboral . La parte recurrente alega que la demandante mantuvo la misma relación que tenía con el demandado con otros empleadores, con los que trabajo en período simultáneo, pero la alegación se vincula con el hecho de que la pensión de jubilación que solicita la demandante no tiene su causa solo en lo que debió o no cotizar el recurrente, sino en lo que debió cotizar la propia demandante como autónoma y/o como empleada de hogar. La institución procesal del litis consorcio pasivo necesario tiene como finalidad garantizar el principio de contradicción o de oportunidad de audiencia a quien pudiera resultar afectado por la resolución que se dicte y no hubiera sido parte en el proceso a fin de evitar la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución , pero esta afectación requiere que el tercero o terceras no traídos al proceso tengan un marcado y definitivo interés en el asunto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1982 ) o con más precisión que puede recaer sobre ellos una potencial responsabilidad cuyas consecuencias se desencadenarían una vez firme la resolución recaída ( Sentencia del TS de 21 de enero de 1984 ). En el presente caso, la parte recurrente no ha identificado a los posibles empleadores de la parte demandante, a los que no se ha solicitado que pudieran comparecer como partes, sino simplemente se les ha citado como testigos, para, posteriormente, en el acto del juicio, pretender que se ampliase la demanda contra ellos. La posible declaración de éstos, en los términos que la parte demandada lo ha solicitado, no podría alterar los efectos ya resueltos de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16, que reconoció un determinado período de prestación de servicios entre la demandante y el recurrente, así como la calificación de dicha relación como laboral ordinaria, circunstancias que no podrían ser alteradas como pretende la parte recurrente en el sentido de que se declarase ahora que la demandante era trabajadora por cuenta propia o empleada de hogar discontinua.

Y, en relación con ello, solicita también la declaración de nulidad de actuaciones por denegación de la prueba testifical propuesta por la parte recurrente en el acto del juicio, que iba dirigida también a cuestionar los efectos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16. La petición según quedó concretada lo era para determinar unos posibles empleadores de la demandante, en iguales circunstancias que la del recurrente, pero sin que se indique qué empleadores eran, pues los mismos fueron traídos al proceso como testigos, cuando deberían haberlo sido como codemandados. En cualquier caso, al igual que sucede con el planteamiento de la excepción anterior, la declaración de estos testigos no lo era para poder establecer una posible responsabilidad prestacional de los mismos, sino para cuestionar el carácter laboral ordinario de la prestación de servicios de la demandante con el recurrente, lo que ya se ha dicho no es posible, atendiendo al efecto positivo de la cosa juzgada. En relación a este motivo del recurso debe tenerse en cuenta que, para que proceda la declaración de nulidad por este motivo, es necesario, entre otros requisitos que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero [ RTC 19961] , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre [RTC 1998219 ], F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo [RTC 1999101 ], F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero [RTC 200026 ], F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045], F.2). A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha declarado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda (o en el recurso), habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre [ RTC 1996 164]; 218/1997, de 4 de diciembre [ RTC 1997218]; 45/2000, de 14 de febrero [RTC 200045] F.2). Esta exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre [RTC 1987 149 ), F. 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre [RTC 1995131], F. 2); y, de otra, quien invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116 ], F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre [ RTC 1987147] , F.2 ; 50/1988, de 2 de marzo [ RTC 198850] F.3 ; 357/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993357], F 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero [ RTC 198630] , F.8 ; 1/1996, de 15 de enero [ RTC 1996 1] , F. 3 ; 170/1998, de 21 de julio [RTC 1998170 ], F.2 ; 129/1998, de 16 de junio [ RTC 1998129] , F. 2 ; 45/2000 [RTC 2000 45 ], F.2 ; 69/2001, de 17 de marzo [RTC 200l69], F. 28] (F.2).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional (Sentencia 33/2000, de 14 de febrero ) también ha declarado que 'corresponde al juzgador decidir sobre la admisibilidad de cada tipo de prueba según su naturaleza y su relación con cuanto se intenta verificar, adecuación e idoneidad con reflejo en la admisibilidad y pertinencia. El derecho fundamental a la utilización de los medios de prueba no conlleva menoscabo alguno de la potestad judicial para declarar la impertinencia de las que en cada momento se propongan, aun cuando el Juez o Tribunal, en su caso, haya de explicar su decisión negativa sobre la admisión'; añadiendo que 'desde una perspectiva formal, el litigante tiene la carga, en su acepción procesal, de explicar razonadamente, no sólo la conexión de cada prueba con el objeto procesal, sino su importancia para la decisión del pleito, en cuyo doble aspecto reside la pertinencia, por venir a propósito y concernir a lo que está en tela de juicio'.

Es cierto que la parte recurrente propuso la practica de prueba testifical, que la misma fue denegada por los motivos que el Magistrado de instancia expuso en el acto del juicio y que la parte recurrente formuló la correspondiente protesta. Ahora bien, en el presente caso, no consta que se haya producido una situación de indefensión a la parte recurrente ante la denegación de dicha prueba; indefensión que ha de ser material y no meramente formal, pues de no ser de aquella naturaleza no cabe declarar la nulidad de actuaciones, como se postula por la parte recurrente. Esta ausencia de indefensión en sentido material se concreta en el hecho de que, como antes se ha dicho, la practica de dicha prueba tenía iba dirigida a que se constatase no solo que la demandante prestó servicios para dichas personas, sino, como anteriormente se ha indicado, su finalidad era cuestionar el carácter laboral ordinario de la prestación de servicios de la demandante y el recurrente, lo que no era posible atendiendo al efecto vinculante de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16.

CUARTO.- En el correlativo motivo del recurso, la parte recurrente insta también la declaración de nulidad de actuaciones porque en los hechos probados de la sentencia de instancia no se argumenta sobre los parámetros de cálculo de la pensión, limitándose a aceptar la base reguladora como diligencia final, sin que en la demanda tampoco la demandante concretaba la base reguladora que debía aplicarse, exponiendo también en las argumentaciones del motivo una serie de alegaciones en relación a las bases de cotización que deberían computarse para calcular la base reguladora, el período que debe entenderse como cotizado al ser el contrato de trabajo a tiempo parcial, el porcentaje de la pensión que correspondería en función del período cotizado, cuestiones éstas que deben ser abordadas no como motivo de nulidad de la sentencia o de actuaciones, sino como motivo del recurso dirigido a la censura jurídica.

En relación a los motivos de nulidad, es cierto que la demanda no especifica cuál deba ser la base reguladora de la prestación que deba ser reconocida, pero también lo es que la parte ahora recurrente no planteó en el acto del juicio ninguna cuestión relacionada con dicho extremo, siendo la determinación de la base reguladora una cuestión que el Magistrado de instancia acordó como diligencia final, sin que tampoco la parte recurrente mostrara su disconformidad con la adopción de dicha medida. Es cierto que, en el trámite de alegaciones de dichas diligencias, formuló alguna objeción sobre el importe de la base reguladora, pero esta oposición se centra en la forma en que se ha calculado la base reguladora. En suma, la parte recurrente no opuso ninguna excepción en relación a que la demanda no incluía el importe de la base reguladora, y la sentencia acuerda fijar la base reguladora en relación a los parámetros que constan, pero estos extremos deben ser analizados posteriormente, así como todos aquellos que no pueden abordarse como motivo de nulidad, sino como mera oposición al fondo del asunto.

QUINTO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo la sustitución del texto que consta en la sentencia recurrida por otro en el que se haga constar lo siguiente: 'La base reguladora de la prestación de jubilación de la actora, deberá calcularse según la normativa aplicable, en ejecución de sentencia, al no existir datos en los autos para determinar el parámetro mensual aplicable, ya que la sentencia del 25 de junio de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona únicamente declara probada la relación a tiempo parcial y el salario correspondiente a marzo de 2.009'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 155 a 190, 147 a 149, 204, 273 a 275, pero la modificación que se propone no puede ser aceptada. Lo que se propone por la parte recurrente no es un hecho, ni se trata de consignar un aspecto fáctico, sino una valoración y consecuencia jurídica, lo que debe ser objeto de análisis en el correlativo motivo del recurso.

SEXTO.- En el último motivo del recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina que cita, en relación con la responsabilidad directa atribuida al empresario codemandado.

No obstante, deben analizarse previamente los motivos expuestos en el motivo cuarto del recurso que hacen referencia a la base reguladora de la prestación y al computo de años cotizados para determinar el porcentaje de la pensión.

6.1.- Por lo que hace referencia a la base reguladora, el Juzgado de instancia acordó como diligencia final que el cálculo de la base reguladora se calculase en función de las bases de cotización del período 9-1996 a 10-2006, teniendo en cuenta el salario de 700 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias y conformes a las Actas de liquidación de cuotas del período 11/2006 a 3/2009. En relación a este extremo, no puede aceptarse la conclusión final a la que llega la sentencia de instancia en el sentido de que se compute el salario indicado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 y que se extienda a todo el período para el calculo de la base reguladora, pues en esta sentencia nada se indica respecto al período en el que la demandante percibió dicho salario. Lo único que quedó acreditado en dicho procedimiento es el salario percibido por la demandante en el momento previo a su reclamación, pero no existe ninguna referencia al período al que se percibió dicho importe, por lo que no puede presuponerse que el percibo, por la cantidad indicada, se extendiera a todo el período de cálculo de la base reguladora. Ante esta situación, ha de recordarse la doctrina según la cual la parte que alega un hecho es quien tiene la carga de acreditar su realidad, y en el presente caso, la demandante no sólo no ha asumido la carga de acreditar la realidad de dicho percibo a lo largo de todo el período computable, sino que ni siquiera en la demanda alegó cuáles podrían ser las bases de cotización que deberían computarse en dicho período, sin que tampoco en los hechos probados conste tal extremo, vinculado con los efectos de la cosa juzgada en sentido positivo. Ahora bien, la determinación en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 no justifica que durante el período computable para el cálculo de la base reguladora la demandante percibiera aquel salario, ni los efectos vinculantes de la cosa juzgada pueden extenderse a tal extremo. Existe, por tanto, en este extremo una dejación de la parte actora de la carga de alegar y probar los hechos base de su pretensión, por lo que ha de aceptarse el motivo del recurso en el sentido de que, para calcular la base reguladora, se computen bases mínimas de cotización, en el porcentaje del 62.5%, durante el período 9/1995 a 10/2006, al no acreditarse que el salario que percibió la demandante fuera superior, y no sobre una base de cotización de 700 euros, pues este salario no ha quedado acreditado durante dicho período, y el resto del período en los mismos términos que ya constan en el cálculo de la base reguladora, folios 284 y 285.

6.2.- Por lo que respecta al porcentaje aplicable, la sentencia de instancia ha reconocido el porcentaje del 104%, teniendo en cuenta el desglose que consta al folio 302. En el folio 303, por lo que respecta al período 12/9/1988 a 31/3/2009, se tienen en cuenta 7.506 días, correspondientes a los días naturales. Aunque es cierto que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 estimó la demanda de la demandante, en ella ésta indicó que la jornada que realizaba era de 25 horas semanales -hecho probado segundo-, equivalente al 62,5%, no puede aplicarse la Disposición Adicional Séptima de la LGSS , pues la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 61/2013 ha declarado inconstitucional y nula la regla segunda del apartado 1 de esta disposición, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre.

6.3.- Por lo que respecta a la atribución de responsabilidad directa del empresario, la parte recurrente considera que la responsabilidad debe ser proporcional a la incidencia de su incumplimiento en el importe de la pensión. En relación a esta cuestión, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sostuvo inicialmente que la responsabilidad en el pago de la prestación incumbía íntegramente al empresario incumplidor de su deber de cotizar cuando, por dicha trasgresión, el trabajador no reunía cuotas efectivamente pagadas en el número de ellas establecido como requisito para causar derecho a la misma, desechando, como no ajustada a derecho, la que mantenía que, en tales casos, la responsabilidad debía repartirse en proporción al período no cotizado indebidamente con repercusión en la cobertura de dicho requisito. Conforman ese criterio sus sentencias de 19 de septiembre de 1991 (RCUD 83/1991 ) y 23 de mayo de 1994 (RCUD 2482/1993 ), que se sustentaba en la inexistencia de precepto legal que impusiera el reparto proporcional .

Criterio que, posteriormente, la referida Sala del Tribunal Supremo alteró, asumiendo el contrario, en su sentencia de 25 de enero de 1999 (RCUD 500/1998 ), seguida luego en sus sentencias de 25 de septiembre de 2008 (RCUD 2914/2007 ) y 7 de julio de 2009 (RCUD 2612/2008 ), en casos en los que, como el de autos, ha habido un incumplimiento empresarial de sus deberes de asegurar y cotizar por un trabajador, en razón al cual éste no lograba reunir el mínimo de cotizaciones exigibles para tener derecho a la pensión de jubilación, fijando como criterio el de hacerle responsable de la pensión únicamente en la parte proporcional al período de cotización en descubierto, respecto al total a tener en cuenta si no se hubiera dado ese incumplimiento, con fundamento en el principio de proporcionalidad en materia de responsabilidad directa del empresario en el abono de prestaciones de seguridad social, que entiende falto de mandato legal por la laguna normativa existente desarrollando lo dispuesto en el art. 126 LGSS , pero que cabe entender se encuentra implícito en lo dispuesto en sus apartados 2 y 3. En la Sentencia de 3 de abril de 2.007, rec. nº 920/2006 , declara que 'la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones. 2ª) La aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -).

Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 -rec. 3995/04 -, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96 - y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97 -, 17/03/99 -rec. 1034/98 -, y 14/12/04 -rec. 5291/03 -).

La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente ( arts. 13 , 37 y 38 de Ley 8/1988 ) y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes ( art. 33 LGSS ), de forma que para no vulnerar el principio constitucional 'non bis in idem' la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (art. 94.3 LASS ) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96 -; 17/03/99-rec. 1034/98 -; y 21/02/00 -rec. 71/99 -).

La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida ( STS de 17/01/98 -rec. 3083/92 -), de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01 -; 22/07/02 -rec. 4499/01 -; 19/03/04 -rec. 2287/03 -; 02/06/04 -rec. 1268/03 -; y 18/11/05 -rec. 5352/04 -), incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el periodo de carencia ( SSTS 25/01/99 -rec. 500/98 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -), atendiendo a 'la parte proporcional correspondiente al periodo no cotizado' sobre el total de la prestación ( SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94 -, para Jubilación ; 01/06/98 -rec. 223/97 -, para Jubilación ; 20/12/98 -rec. -; 25/01 / 99 -rec. 500/98 -, para Jubilación ; 03/07/02 -rec. 2901/01 - ; 02/06/04 -rec. 1268/03 -, para Jubilación ; 14/12/04 -rec. 5291/03 -, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años ) ( SSTS 25/05/06 - rec. 5458/04 -; 01/06/06 -rec. 5458/04 -; y 16/05/06 -rec. 3995/04 -, para Vejez SOVI ).

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados -sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación ( SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93 -; 20/07/95 -rec. 3795/94 -; 27/02/96 -rec. 1896/95 -; 31/01/97 -rec. 820/96 -) ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04 ; y 01/06/06 -rec. 5458/04 )...'.

Y en la de 25 de septiembre de 2008, recuerda la doctrina mantenida en estos supuestos relativa a la ponderación de la repercusión del incumplimiento sobre el periodo de carencia necesario para la prestación, aplicando el principio de proporcionalidad en la condena y distribución consecuentemente del pago de la pensión entre la entidad gestora y la empresa, debiendo ser la parte alícuota de esta última proporcional al tiempo de cotización que resta para completar el periodo de carencia de la prestación de jubilación, constituyendo el correspondiente capital coste de renta, sin perjuicio del anticipo por el INSS, sentencia en la que se cita las del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1997 dictada en Sala General , 28 de abril de 1998 , 29 de noviembre de 1999 y 1 de febrero de 2000 , destacando la repercusión del incumplimiento sobre la acción protectora, y la combinación del art. 126.2 LGSS con el 95.4 de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1.966 , que provoca que sean las decisiones judiciales las que establezcan la proporcionalidad.

La aplicación de los anteriores criterios al supuesto que ahora se analiza comporta que no pueda atribuirse la responsabilidad en el total pago de la prestación al empresario codemandado, sino que la misma debe ser proporcional al incumplimiento. Así, del total de días que debe entenderse cotizados, el período en que no existe alta ni cotización a cargo del empresario codemandado es de 7506 días, por lo que la responsabilidad que debe atribuirse a éste es del 63,50% y el restante 40,50% a la Entidad Gestora, sobre el total porcentaje del 104% de la base reguladora de la pensión.

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Rodrigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona de fecha 6 de octubre de 2.011 , dictada en los autos nº 28/2011, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar el porcentaje de la pensión de jubilación de la demandante en el 104%, del que el 63,50% corresponde al recurrente y el 40,50% al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos de 18 de octubre de 2.010 y sobre la base reguladora que se cuantifique en ejecución de sentencia computando bases mínimas de cotización, en el porcentaje del 62.5% durante el período 9/1995 a 10/2006, y el resto del período en los mismos términos que constan en los folios 284 y 285. Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y el exceso del aseguramiento prestado para asegurar el cumplimiento de la condena de instancia, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.