Sentencia Social Nº 466/2010, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2010 de 23 de Junio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00466/2010

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

CL.COSO NUM. 1

Tfno: 976 208 360

Fax:976 208 405

NIG: 50297 34 4 2010 0100385

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000393 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA: 0000393 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 002

Recurrente/s: DIPUTACION PROVINCIAL ZARAGOZA

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s:

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

Rollo número: 393/2010

Sentencia número: 466/2010

E

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintitrés de junio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 393 de 2010 (Autos núm. 177/2009), interpuesto por la parte demandada DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de fecha veinte de enero de 2010; siendo demandantes Dª Constanza , Lucio y Roque , sobre reclamación de cantidad -daños y perjuicios-. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Constanza y otros ya nombrados, contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA, sobre reclamación de cantidad -daños y perjuicios-, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha veinte de enero de 2010 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por Dª Constanza , D. Roque y D. Lucio contra la Excma. Diputación Provincial de Zaragoza, debo de condenar y condeno a la demandad a que abone a los actores las siguientes cantidades a Dª Constanza 2.000 euros, a D. Lucio 2.000 euros y a D. Roque 3.179,4 euros.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Los actores Dª Constanza , D. Roque y D. Lucio , han prestado servicios para la Diputación Provincial de Zaragoza en el Taller de Empleo de Veruela 'Hernando de Aragón'.

El Sr. Lucio desde el 29-6-2007, con la categoría de Encargado de Taller, en virtud de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, y salario de 1.850,95 euros mensuales

Y Dª Constanza y D. Roque , en virtud de contrato de trabajo para la formación, desde el 29-6-2007 y 28-6-2007, respectivamente con retribución de 1050 euros mensuales.

Los trabajos que realizaban eran para las especialidades de albañilería y cantería, en virtud de subvención concedida por el INAEM.

La Diputación Provincial de Zaragoza no efectuó ningún reconocimiento previo médico a los actores, ni lo efectuó durante el periodo anterior a 11-12-2007.

SEGUNDO.- Con fecha 11-12-2007, un alumno trabajador del Taller, Sr. Hugo , fue dado de baja médica, detectándose que padecía tuberculosis pulmonar bacilífera, por lo que el Servicio de Control de Epidemiología del Departamento de Salud de la DGA, comunicó con fecha 17-12-2007 dicha circunstancia al Director del Taller, procediendo a activar el protocolo de control de contagio entre todo el personal adscrito al taller, realizándose pruebas analíticas a todo el personal del Taller los días 18 y 20 de diciembre de 2007. El día 20 de diciembre de 2007 recibieron una charla informativa sobre la enfermedad impartida por dos facultativos de la DGA, realizándose una segunda prueba diagnóstico al personal el 24-3-2008.

El alumno trabajador padecía la tuberculosis en la fecha de ingreso, junio de 2007, tenía un aspecto poco saludable, muy delgado, con tos frecuente y expectoración y en ocasiones temblor, siendo muy fumador.

A los actores el resultado de la realización de la prueba de Mantoux, que fue efectuada con posterioridad a detectarse la infección pulmonar Don. Hugo , les resultó positiva, si bien la exploración resultó clínica y analíticamente normal, no presentando ninguno de ellos síntomas de padecer la enfermedad de tuberculosis, administrándoles prevención secundaria con isoniazida durante 6 meses.

La prueba de Mantoux con resultado positivo pone de manifiesto que ha existido contacto con el bacilo de la tuberculosis, pero no significa que se tenga la enfermedad.

TERCERO.- Los actores han estado en situación de IT durante los siguientes periodos y, por las siguientes causas:

Dª Constanza del 22-1-2008 al 15-2-2008 por vértigo paroxístico benigno, y del 28-4-2008 al 30-4-2008 por vértigo paroxístico benigno; y del 23-6-2008 al 14-7-2008 por depresión. Inició el tratamiento de isoniazida el 30-6-2008 que terminó el 6-12-2008, siendo normal el control de transaminasas.

D. Lucio del 3-6-2008 al 22-8-2008 por lumbalgia, tenía antecedentes de lumbalgia, siendo atendido el 24- 4-2007. Iniciado el tratamiento preventivo con isoniazida el 31-1-2008 con fecha 29-5-2008 se le retira el mismo por el aumento de transaminasas.

D. Roque del 15-4-2008 al 18-4-2008 por ansiedad; y del 6-6-2008 al 23-6-2008 por Astenia. Se inicia tratamiento preventivo con fecha 28-12-2007 con isoniazida durante 6 meses consecutivos.

CUARTO.- Por la DPZ se han efectuado Plan de Prevención y Evaluación de Riesgos de los puestos de trabajo por parte de MAZ, con fecha 12-11-2002, sin que hayan cambiado las características ni las condiciones de los puestos. Asimismo se han realizado en varias ocasiones mediciones para la exposición al ruido, evaluación ambiental sobre sílice cristalina y evaluación ambiental sobre polvo. En la evaluación de los puestos de los actores no se ha detectado riesgo biológico.

SEXTO.- Los actores han percibido por prestaciones de IT las siguientes cantidades Dª Constanza 1.120 € por 32 días a razón de 35 € día, D. Roque la cantidad de 665 € por 19 días a razón de 35 € día y D. Lucio la cantidad de 4.232 € por 80 días a razón de 52,90 euros días. Percibiendo el 100% de sus retribuciones durante dicho periodo.

SEPTIMO.- Según consta en la literatura científica el efecto secundario más importante de la isoniazida es la hepatitis que ocurre en aproximadamente el 2.1% de los pacientes. Los pacientes de más de 35 años son más susceptibles que los pacientes más jóvenes, observándose un daño hepático progresivo a partir de los 50 años. Los pacientes deben ser advertidos para que comuniquen inmediatamente cualquier síntoma (fatiga, pérdida de apetito, ictericia, náuseas o vómitos, etc) que sugieran una hepatitis, en cuyo caso se debe discontinuar el tratamiento. Algunos clínicos han sugerido que se debe discontinuar el tratamiento con isoniazida si las transaminasas aumentan más del 300% sobre su valor normal, incluso sin evidencia clínica de hepatitis. Se recomienda monitorizar la función hepática durante todo el tratamiento con isoniazida.

Otros efectos adversos incluyen color epigástrico, xerostomía, pelagra, hiperglucemia, acidosis metabólica, retención urinaria y ginecomastia en los varones. También se han descrito síntomas parecidos a los del lupus sistémico y artralgias.

Suelen ser frecuentes las neuropatías periféricas caracterizadas por parestesias en las manos y los pies. Hasta un 44% de los pacientes desarrollan esta sintomatología cuando las dosis de isoniazida se sitúan entre 16 y 24 MG/kg/día. Esta reacción adversa es más frecuente en los alcohólicos, los diabéticos y los enfermos desnutridos. Por este motivo se recomienda la administración de un suplemento de pirodoxina con objeto de reducir el riesgo de neurotoxicidad. Con una frecuencia mucho menor se ha presentaod casos de neuritos óptica y de encefalopatía tóxica.

Las reacciones adversas sobre el tracto digestivo (diarrea, dolor abdominal, nauseas y vómitos) se observan sólo cuando la isoniazida se administra por oral.

Algunas reacciones adversas hematológicas poco frecuentes son agrunaulocitosis, hemólisis con anemia, anemia sideroblástica, anemia aplástica, pancitopenia y trambocitopenia. Otras reacciones adversas poco frecuentes son rach maculopapular o acneiforme, dermatitis exfoliativa y nefritis intersticial.

OCTAVO.- Según consta en la literatura científica los signos y síntomas más frecuentes de la tuberculosis son: tos con flema por más de 15 días, a veces con sangre en el esputo, fiebre, sudoración nocturna, mareos momentáneos, escalofríos y pérdida de peso. Si la infección afecta a otros órganos por volverse sistémica, aparecen otros síntomas.

Infección tuberculosa latente: la infección por M. tuberculosis suele realizarse por vía aérea. De esta manera, el bacilo es fagocitado por los macrófagos alveolares. En un 30% de los casos, estos macrófagos son incapaces de destruirlo. Entonces se genera la infección, que se caracteriza por el crecimiento en el interior del fagosoma de los macrófagos infectados. Ello es debido a que el bacilo es capaz de frenar la unión fago. Lisosoma. Histopatológicamente , en el foco de infección se genera un granuloma, que se caracteriza por la presencia de tejido necrótico intragranulomatoso y que se estructura finalmente con la adquisición de la inmunidad. Con la inmunidad, los macrófagos infectados pueden activarse y destruir el bacilo, de manera que se controla la concentración de este.

Entonces empieza la infección latente, caracterizada por la presencia de respuesta inmune específica, control de la concentración bacilar, pero con la presencia de bacilos latentes (en estado estacionario) en el tejido necrótico. A media que los macrófagos van drenando este tejido, los bacilos latentes (en estado estacionario) en el tejido necrótico. A medida que los macrófagos van drenando este tejido, los bacilos latentes se confunden con esta necrosis y son drenados hacia el espacio alveolar, dónde pueden reactivar su crecimiento de nuevo. De esta manera se mantiene la infección durante años. Clínicamente, la Infección tuberculosa latente no genera síntomas. Su diagnóstico se basa actualmente en el test cutáneo de Mantoux. Los individuos con esta infección no pueden infectar a nadie. Sin embargo, en un 10% de los casos, el control de la concentración bacilar se pierde, se reanuda el crecimiento y se puede generar una tuberculosis activa, o enfermedad tuberculosa propiamente. Es por ello que debe tratarse, sobre todo aquellos pacientes recientemente infectados.

La transmisión de la tuberculosis sólo puede realizarse por personas que tengan activa la enfermedad. La TBC se transmite a través de particulares expedidas por el paciente bacilífero (con TBC activa) con la tos, estornudo, hablando, cantando, etcétera.

Progresará de infección tuberculosa a enfermedad tuberculosa. Puede ocurrir de forma temprana (Tuberculosis primaria, alrededor del 1-5%) o varios años después de la infección (Tuberculosis postprimaria, secundaria, reactivación tuberculosa en alrededor del 5 al 9%). El riesgo de reactivación se incrementa un 10% por año, mientras que en una persona inmunocompetente el riesgo es del 5 por 10% durante toda la vida.

NOVENO.- Interpuesta reclamación previa fue desestimada, habiendo quedado agotada la vía previa administrativa.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Constanza , D. Roque y D. Lucio interpusieron demanda de reclamación de cantidad contra la Diputación Provincial de Zaragoza reclamando 30.000 euros cada uno. La sentencia de instancia estimó parcialmente esta demanda, condenando a la Diputación Provincial de Zaragoza a abonar a Dª. Constanza 2.000 euros, a D. Roque 3.179,4 euros y a D. Lucio 2.000 euros. Contra ella recurre en suplicación la parte demandada, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que postula la revisión de los hechos probados primero, segundo y tercero.

Reiterados pronunciamientos de esta Sala han desarrollado los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, que pueden compendiarse en los términos siguientes (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3; 261/2009, de 8-4; 701/2009, de 30-9 y 172/2010, de 10-3 ).

I. Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo.2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II. Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPL en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 de la LPL , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia (art. 97.2 LPL ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III. Requisitos relativos ala confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 191.b) de la LPL , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV. Trascendencia de la modificación. El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 y 8 de octubre de 2001, recurso 3107/2000 ) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso.

SEGUNDO.- La aplicación de la citada doctrina al presente litigio conduce a la estimación parcial de la pretensión revisora del hecho probado primero. La parte recurrente pretende adicionar una multitud de extremos fácticos relativos a la concreta prestación laboral de cada uno de los demandantes, que ni se discuten ni son relevantes para la resolución de la presente litis, lo que obliga a desestimarlos. Sí que tiene trascendencia suplicacional la pretensión de la parte recurrente de que conste en el 'factum' que el 26-3-2008 la Diputación Provincial de Zaragoza efectuó un reconocimiento médico a los actores. Y como el documento obrante al folio 458 de la causa acredita la certeza de esta adición fáctica, procede introducirla en el ordinal primero.

TERCERO.- Respecto del hecho probado segundo, en primer lugar la parte recurrente pretende que conste que la baja médica Don. Hugo fue por enfermedad común. Se trata de una revisión histórica patentemente irrelevante para la resolución de la presente litis, lo que obliga a desestimarla.

Asimismo, la recurrente pretende que se suprima el párrafo siguiente: 'El alumno trabajador padecía la tuberculosis en la fecha de ingreso, junio de 2007, tenía un aspecto poco saludable, muy delgado, con tos frecuente y expectoración y en ocasiones temblor, siendo muy fumador'. Sin embargo, la parte recurrente no apoya esta pretensión revisora en concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error 'facti'. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 194.3 del mismo texto legal, exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia (por todas, sentencias de esta Sala nº 701/2009, de 30-9; 725/2009, de 7-10; 878/2009, de 25-11 y 126/2010, de 24-2 ), lo que impide estimar esta pretensión revisora.

CUARTO.- Respecto del hecho probado tercero, la parte recurrente pretende 1) que conste que la baja de los actores fue por enfermedad común; y 2) que los demandantes D. Lucio y D. Roque tras el tratamiento preventivo se encuentran bien y sin sintomatología de tuberculosis.

La cuestión atinente a la incidencia del tratamiento médico en los tres demandantes está prolijamente examinada en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, sin que la prueba invocada por la parte recurrente alcance a demostrar, en el presente recurso extraordinario de suplicación, la existencia de error probatorio en la instancia, lo que conduce al fracaso de este motivo.

QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción de los arts. 2, 3.a) y 27.c) del Convenio Colectivo de la Diputación Provincial de Zaragoza en relación con los arts. 2.2, 3.b), 5.1 y 2, y 11.1 y 5 de la Orden de 16-3-2006 del Departamento de Economía, Hacienda y Empleo; así como del art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del art. 1101 del Código Civil en relación con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando, en esencia, que el citado convenio colectivo no es aplicable a estos trabajadores, que la empresa efectuó una vigilancia de la salud de estos trabajadores, que la demandada no incumplió ninguna norma de seguridad y que no se ha causado ningún daño a los actores, postulando que se desestime la demanda.

Los extremos esenciales para centrar el 'thema decidendi' son los siguientes. Dª. Constanza , D. Roque y D. Lucio prestaron servicios laborales para la Diputación Provincial de Zaragoza en el Taller de Empleo de Veruela 'Hernando de Aragón'. Los dos primeros en virtud de un contrato de trabajo para la formación y el tercero como encargado de taller.

La Diputación Provincial de Zaragoza no efectuó ningún reconocimiento previo médico a los actores, llevándolo a cabo el 26-3- 2008. El 11-12-2007 un alumno trabajador del Taller, Don. Hugo , fue dado de baja médica, detectándose que padecía tuberculosis pulmonar bacilífera. Se declara probado que este alumno padecía la tuberculosis en la fecha de ingreso, en junio de 2007, presentando un aspecto poco saludable, muy delgado, con tos frecuente y expectoración y en ocasiones temblor, siendo muy fumador.

Se realizaron pruebas analíticas a los actores, resultando positiva la prueba de Mantoux, aunque la exploración resultó clínica y analíticamente normal, no presentando ninguno de ellos síntomas de padecer la enfermedad de tuberculosis, administrándoles prevención secundaria con isoniazida durante seis meses. La prueba de Mantoux con resultado positivo pone de manifiesto que ha existido contacto con el bacilo de la tuberculosis, pero no significa que se tenga la enfermedad.

Los demandantes han estado en situación de incapacidad temporal en diferentes periodos, si bien la sentencia de instancia excluye que los procesos de incapacidad temporal de Dª. Constanza y D. Lucio tengan relación con el citado tratamiento médico. Como la sentencia de instancia no ha sido recurrida por la parte actora, dicho pronunciamiento ha resultado incombatido.

Por su parte, D. Roque estuvo en situación de incapacidad temporal del 15-4-2008 al 18-4-2008 por ansiedad; y del 6-6-2008 al 23-6-2008 por astenia. Estos procesos de incapacidad temporal, iniciados cuando llevaba cuatro meses recibiendo el tratamiento preventivo con isoniazida, forman parte de los efectos secundarios de este tratamiento médico.

SEXTO.- Es objeto de controversia suplicacional la cuestión relativa a si los demandantes están incluidos dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo del personal laboral de la Diputación Provincial de Zaragoza, cuyo art. 27 establece que deberá efectuarse un reconocimiento médico a todo trabajador de nuevo ingreso. Pero ello resulta irrelevante para la resolución del presente litigio porque el art. 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que 'el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo'. En el supuesto enjuiciado, uno de los alumnos trabajadores tenía un aspecto poco saludable, estando muy delgado, con tos frecuente y expectoración y, en ocasiones, temblor. Pese a ello, la empresa no efectuó ningún reconocimiento médico a este trabajador, ni sometió a reconocimiento médico a los actores, hasta que se diagnosticó Don. Hugo tuberculosis pulmonar bacilífera. Ello supone que el empleador incumplió su deber de vigilancia de la salud de los trabajadores, lo que constituye un incumplimiento contractual culpable que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 del Código Civil , le obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados.

SÉPTIMO.- Se declara probado que, como consecuencia de los efectos secundarios del tratamiento médico recibido, D. Roque estuvo en situación de incapacidad temporal del 15-4-2008 al 18-4-2008 por ansiedad y del 6-6-2008 al 23-6-2008 por astenia, sin haber sufrido merma económica alguna porque percibió el 100 por 100 de sus retribuciones. Se trata de un daño indemnizable que ha sido cuantificado por la sentencia de instancia en 1.179 ,4 euros por los 22 días de baja, aplicando la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del TS de 17-7-2007, recurso 513/2006, FD 11º , que cuantifica la indemnización por daño moral en estos supuestos como si de situación no impeditiva para el trabajo se tratase, lo que no puede sino reputarse conforme a derecho.

Por el contrario, los otros dos demandantes no han sufrido ningún proceso de incapacidad temporal derivado de este tratamiento médico. Es cierto que el tratamiento con isoniazida puede causar efectos secundarios, pero la sentencia de instancia no menciona ningún efecto secundario respecto de estos dos actores. Y respecto de D. Roque , los efectos secundarios que le causaron, que motivaron los citados procesos de incapacidad temporal, han sido indemnizados con la mentada cantidad de 1.179,4 euros.

Los actores solicitaron cada uno 30.000 euros en concepto de daños morales. El escrito de la demanda rectora de la presente litis argumenta que 'esta cantidad ha sido calculada prudencialmente por el daño moral causado los padecimientos sufridos y el lucro cesante por la situación de baja por enfermedad'. La sentencia de instancia fija una indemnización de 2.000 euros en concepto de daño moral para cada uno de los accionantes, argumentando que 'dicho tratamiento presenta una seguridad en la eliminación del mismo (el bacilo de la tuberculosis) y, por ello, del riesgo de desarrollar la infección, por lo que teniendo en cuenta todas esas circunstancias, y en particular la inexistencia de menoscabo en su vida laboral como consecuencia del mismo, debe estimarse como cuantía adecuada que indemniza dicho perjuicio moral la de 2.000 euros para cada uno de ellos'.

Aunque, respecto de los daños morales, la sentencia del TS de 21 septiembre 2009, recurso 2738/2008 , argumenta que '«como señala la doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, ante la inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño esencialmente consiste» no se trataría propiamente de un resarcimiento en sentido propio, sino más bien de una vía para «proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento» (sentencia de la Sala Primera de 7 de diciembre de 2006 ), lo que lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración que no sólo afecta al órgano judicial, sino también a las apreciaciones de las partes y, por otra parte, «diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio» de la aplicación de parámetros objetivos, pues «los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica» (sentencias de 27 de julio de 2007 y 28 de febrero de 2008 de la misma Sala )'; lo cierto es que en el supuesto enjuiciado, la indemnización por daños morales no se fundamenta en el contagio de la tuberculosis, puesto que no se ha probado que los actores la sufrieran, sino en el tratamiento médico preventivo recibido por haber tenido contacto con el bacilo de la tuberculosis, sin que, ni el escrito de demanda, ni la sentencia de instancia, mencionen sufrimiento, padecimiento ni menoscabo alguno que hayan padecido los demandantes como consecuencia del tratamiento médico preventivo a que fueron sometidos, con la única excepción de los 22 días de baja médica sufridos por D. Roque , indemnizados con 1.179,4 euros, no existiendo sustrato fáctico que permita fijar una indemnización en concepto de daño moral por este concreto concepto, lo que obliga a estimar en parte el recurso de suplicación, revocando la sentencia de instancia, dejando sin efecto las indemnizaciones en concepto de daños morales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación núm. 393 de 2010, ya identificado antes, revocando la sentencia recurrida en el sentido de dejar sin efecto las indemnizaciones a favor de Dª. Constanza y D. Lucio , fijando la indemnización a favor de D. Roque en 1.179,4 euros.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.