Sentencia Social Nº 466/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1172/2012 de 13 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1172/2012 -ME- Sentencia nº 466/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 13 de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.466/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por TREVENQUE S.C., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de CÓRDOBA en sus autos nº 1334/2011; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Nicolasa contra TREVENQUE S.C., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/01/12 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Para la empresa TREVENQUE SOCIEDAD CIVIL, con C.I.F. J14698062, dedicada al comercio al menor de calzado y complementos, con domicilio social en Córdoba, ha prestado servicios como trabajadora dependiente la actora Dª Nicolasa con D.N.I. NUM000 , con categoría profesional de dependienta, antigüedad de 1 de octubre de 2009 y un salario diario de 33,67 €, incluida parte proporcional de pagas extras.

La actora, nacida el NUM001 de 1990, suscribió con la demandada contrato de trabajo para la formación el 1 de octubre de 2009 (folio 71), sin tener experiencia laboral previa. El contrato, que era de jornada completa, preveía que se dedicara un 15 % de la jornada a formación, en concreto de lunes a viernes incluido, de 18:48 a 20:00 horas, y se establecía que en principio la duración del contrato sería de 6 meses. Posteriormente se fueron firmando sucesivas prórrogas hasta el 30 de septiembre de 2011 (folios 74 a 80).

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Comercio de la Provincia de Córdoba (Boletín Oficial de la Provincia de Córdoba 9/2009, de 19 de enero de 2009).

II.- El 15 de septiembre de 2011 la empresa comunicó a la actora la finalización del contrato (folio 10), por vencimiento del mismo y ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral.

III.- Interpuso la actora demanda de conciliación el 11 de octubre de 2011, celebrándose el acto sin avenencia el 3 de noviembre de 2011.

IV.- No consta que la actora haya ostentado la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

V.- Durante la jornada laboral de 40 horas semanales la actora no recibió ningún tipo de formación ni teórica ni práctica. Durante todo el periodo de relación laboral (2 años), la empresa AUDIOLIS, de Antequera, certificó (folio 84) que la actora fue alumna del centro en virtud del contrato de trabajo para la formación. Se trataba de un curso por correspondencia, y la empresa facilitaba a las trabajadoras en formación los libros para que los leyesen e hiciesen los ejercicios en su casa, fuera del horario laboral, sin comprobar si realmente los estaban realizando. Finalmente la empresa de formación emitía un certificado de aprovechamiento y calificación (folio 90).

En el contrato de trabajo inicial se designaba como tutor de la actora a D. Juan Alberto , dependiente de experiencia que declaró en el acto del juicio que lo es desde 1998, que la actora pasó varios meses aprendiendo, pero que ignoraba que él fuese su tutor, que cuando él descansaba lo sustituía la actora, que su tienda es de un solo dependiente, y que la actora también sustituía a otros dependientes por descanso de los mismos, en tiendas asimismo de un solo dependiente.

Los testigos que declararon en el acto del juicio manifestaron que la actora casi siempre estaba sola en la tienda que le asignaban, y que ella lo hacía todo durante su jornada. La testigo Dª Marí Luz declaró que ella también estuvo dos años con un contrato en formación, de mayo de 2009 a mayo de 2011, y que jamás recibió formación teórica, más que los cuadernillos que le daban para que los rellenara en casa, y que mandaba por correo, y que tanto ella como la actora sufrían 'quebranto de moneda' cuando la caja no les cuadraba, desempeñando su labor solas en la tienda respectiva, añadiendo que cuando la empresa resolvió su contrato ella no lo impugnó pues consideraba que si había expirado el plazo pactado así debía ser.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por TREVENQUE S.C., que fue impugnado por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-No conforme con la sentencia de Instancia que estima la demanda de la actora, declarando su cese en despido improcedente, por contrato formativo fraudulento, se alza en Suplicación la empresa TREVENQUE S.C. con su representación Letrada, en primer lugar, al amparo procesal del apartado a) del art. 193 L.R.J.S ., por infracción del art. 24.1 C.E ., causándole indefensión que en conclusiones, se le limitara el tiempo a 2 minutos, haber valorado la testifical en su contra, queriendo haber alegado falso testimonio, que no pudo, según arts. 80 , 104 , 85.2 , 87.4 y 105.1 L.P.L ., y 7.1 L.O.P.J .

Como declara esta Sala reiteradamente, SS. núm. 1433, núm. 3255, de 25 de abril y 14 de octubre 2008 y núm. 152, de 13 de enero 2009 , deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990 , que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y las que en ella se citan, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 -prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL -y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se cita precepto procesal, ni el mismo resulta infringido, ni se produce indefensión, pues como declara la STC núm. 247/2006 (Sala Primera), de 24 julio, Recurso de Amparo núm. 6074/2003 y las que en ella se contienen, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial. Asimismo, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos. También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho, carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia. En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria, porque el plazo fue común a ambas partes; el demandado pudo, y así consta, contestar a la demanda; no protestó la prueba testifical ni alegó su falso testimonio, ni entonces, ni a fecha de este Recurso, no existiendo en esta jurisdicción, art. 97.2 L.R.J.S ., la tacha de testigos y las conclusiones, son sucintas, arts. 85.6 y 87.6 L.R.J.S ., existiendo en autos, igualdad de armas y protestando, tras ser requerido de brevedad, después de ello y no antes, habiendo contestado, practicado prueba y defendido, no siendo causa de nulidad que la testifical le sea adversa.

SEGUNDO.-Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 L.R.J.S ., se pretende añadir al Hecho Probado 1º, que era aprendiz de dependienta y esa era su categoría, con salario/día de 28,86 €, y que fue cesada por fin del periodo máximo, con base en el contrato, notificaciones al SPE, altas y bajas en Seguridad Social, nómina, vida laboral, nº afiliación y acta del juicio; y en el Hecho Probado 5º, que conste que 'si' recibió formación teórica y práctica, designando un tutor en el contrato, que la practicó durante varios meses, ejerciendo la empresa de Antequera sus funciones, después de que la actora remitiera por correo la formación, con base en la testifical del tutor y folios 84 a 122.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, porque el Hecho Probado 5º se basa en prueba testifical, inhábil a efectos revisorios, la redacción que propone, predetermina el fallo y el resto de documental, ya fue valorada, aunque en su contra, por las reglas del art. 97 L.R.J.S ., no evidenciándose el error que se alega.

TERCERO.-Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 L.R.J.S . se alega la infracción de los arts. 49.1 c ) y 11.2 b y k) E.T . y del art. 2 de la Orden de 14.7.1998.

La Sala no comparte los argumentos del recurrente y partiendo del relato de Hechos Probados y del artículo 11.2 del ET , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo (RCL 1997, 1212 y 1271) convalidado por la Ley 63/1997, de 26 de diciembre (RCL 1997, 3086), dispone en su letra k) que el contrato para la formación se presumirá de carácter común u ordinario cuando el empresario incumpla en su totalidad sus obligaciones en materia de formación teórica. A tenor del citado precepto y de la doctrina jurisprudencial que lo ha venido interpretando, SSTS., Sala de lo Social, de 19 febrero 1996 , 30 junio 1998 , 10 de febrero 2003 y Sentencia de 31 mayo 2007, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 401/2006 , no cabe la menor duda de que incurre en fraude de ley la empresa que acogiéndose a tal modalidad contractual incumple su deber de instrucción obteniendo los beneficios del trabajo y no ofreciendo a cambio la contraprestación de la enseñanza. Interpretación acorde con el objeto de este contrato que, conforme se dispone en el artículo 11.2 del ET , no es otro que la adquisición de la formación teórica y práctica necesaria para el desempeño adecuado de un oficio o de un puesto de trabajo que requiera un determinado nivel de cualificación, y que ha llevado a la doctrina a hablar de la naturaleza mixta del contrato, en cuanto es formativo y laboral. Ello implica que la prestación laboral se realiza con carácter simultáneo a la formación teórica, nota que le diferencia del contrato en prácticas en que la formación se ha conseguido previamente a la suscripción del contrato, ahora bien, la redacción actual del precepto exige para que pueda operar la presunción del carácter común u ordinario del contrato, que el incumplimiento del deber de formación sea total, pues la parcial acarrea otras consecuencias distintas de las señaladas y que no son objeto del presente procedimiento. Por tanto, habrá que examinar en cada caso concreto en que se denuncie el incumplimiento de la obligación empresarial de formación, si aquél debe calificarse de total por su amplitud y trascendencia o, simplemente de parcial, pues según sea la calificación se podrá sostener o no la existencia de fraude de ley en la contratación y la consecuencia de considerar la relación laboral como común u ordinaria. Para ello será preciso partir del régimen jurídico que regula la obligación empresarial de formación teórica plasmado en el artículo 11.2 del ET , en el Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (RCL 1998,943) que lo desarrolla y en la Orden Ministerial de 14 de julio de 1.998. En virtud del mismo nos encontramos con los siguientes datos de interés: 1º.- La formación teórica puede prestarse por la propia empresa, que deberá contar con los medios y espacios adecuados, o por centros ajenos debidamente acreditados, ya sean creados por las propias organizaciones empresariales, públicos o privados debidamente acreditados ( art. 10.3 del R.D. 488/1998 );2º.- El tiempo dedicado a formación en ningún caso puede ser inferior al 15% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal ( art. 11.2,e) del ET y 10.2 del R.D.488/1998 ); 3º.- Deben concederse los oportunos permisos para que el trabajador acuda a recibir la formación pactada; 4º.- La duración de la formación teórica se debe corresponder con la duración del permiso necesario para que aquélla tenga lugar; 5º.- Cabe que la formación se imparta a través de centros de enseñanza a distancia debidamente acreditados cuando en la localidad donde radique el centro de trabajo no existan los centros adecuados, pero aún en tal supuesto la jornada efectiva de trabajo deberá reducirse por el tiempo que el trabajador deba dedicar a la formación teórica, aunque la misma no sea de carácter presencial ( art.10.4 del RD 488/1998 ), reducción de jornada innecesaria, según sentencia del Tribunal Supremo citada en penúltimo lugar, pero relevante según la última, pues bien, aplicando el citado régimen al supuesto sometido a enjuiciamiento, nos encontramos que lo único que se acredita es que la trabajadora es contratada para la formación, con una duración de 6 meses, prorrogados hasta llegar a quince, como Dependiente, con una jornada de trabajo igual a la de apertura de la tienda, de 10 a 13,30 horas y de 17,30 a 21 horas, entregándole el empresario un libro y material que remitía una Academia de Granada, con certificado final de la misma, donde se declara haber impartido desde 1 de abril 2009 a 30 de junio 2010, un total de 390 horas de enseñanza a distancia, informándole del funcionamiento de la tienda una compañera o el empresario, hasta que en el mes de diciembre 2009, fue desplazada a otra tienda, donde la trabajadora prestaba servicios sola, aunque a veces acudía el empresario a comprobar el funcionamiento de la tienda y si bien pudiera distinguirse dos tipos de incumplimiento de la obligación de formación teórica: el consistente en exigir al aprendiz que trabaje durante el tiempo de teoría y aquel otro que se limita a excluir la preceptiva formación [no asignación de centro; formación inadecuada al trabajo efectivo que se presta...]; en el primer caso realmente no se incumple una obligación, sino el propio contrato de Aprendizaje, que no existe más que en apariencia, porque su real contenido se encuentra extramuros de la definición que del mismo proporciona el art. 11.2 ET , de manera que el trabajador mantiene un vínculo laboral de naturaleza ordinaria, como declara la última de las sentencias del Tribunal Supremo citadas, por lo que incumplida en su totalidad, las obligaciones en materia de formación teórica, tal circunstancia lleva a considerar el contrato como celebrado en fraude de ley y a entender que la relación establecida tenía el carácter de común u ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.2.k) del ET y 22.3 del R.D.488/1998 y siendo contrato celebrado en fraude de Ley, la comunicación de extinción de su contrato de quien ya ostenta la condición de trabajador fijo, debe calificarse como despido y por ser sin causa justificada, improcedente, queda acreditado en autos, que el tutor, no sólo no conocía su designación, sino que no impartió la formación práctica, ni la empresa contratada la teórica, limitándose a enviar documentación, no visada, ni controlada, ni por ende, impartida, y que la actora, ejercía, sólo, de dependiente y sustituía a dependientes, por lo que se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, artº. 202.1 y 4 LPL , condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de TREVENQUE S.C. frente a la sentencia dictada el 17.1.2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Córdoba , en autos sobre despido, promovidos por Dª Nicolasa contra la recurrente, debemos confirmar dicha sentencia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta- Expediente número 4052-0000-35-1172-12,especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se condena al recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de quinientos euros (1000 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 L.P.L .

Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.