Sentencia SOCIAL Nº 466/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4810/2018 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8009129
EMA
Recurso de Suplicación: 4810/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 29 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 466/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Fermina frente a la Sentencia del Juzgado Social
31 Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento nº 519/2017 y siendo
recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de junio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Fermina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Fermina está afiliada a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió al reconocimiento médico de la parte actora, emitiéndose dictamen por la SGAM en fecha 28/02/2017 con el siguiente resultado: secuelas de neoplasia de mama izquierda (astenia grado I, sofocos, artralgias puntuales) + lumbalgia crónica contexto degenerativo + STC derecho de larga evolución + trastorno adaptativo + meningioma frontal calcificado actualmente sin clínica invalidante objetiva.



TERCERO.- El día 31/03/2017 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que no fue estimada.



QUINTO.- La profesión habitual de la parte actora es la de limpiadora.



SEXTO.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.277,61 euros, siendo los efectos desde el día 28/02/2017.

SÉPTIMO.- La parte actora presenta la siguiente situación patológica: lumbalgia crónica en contexto degenerativo por discopatía lumbar L3-S1 y hernia discal posterolateral derecha D12-L1, secuelas de la neoplasia de mama izquierda en 2013, sin evidencia de recidiva, consistentes en astenia de grado I, sofocos y artralgias puntuales, síndrome del túnel carpiano derecho de larga evolución, trastorno adaptativo con ansiedad moderada sin expresión de tristeza, ni ideas de muerte o autolisis ni insomnio así como meningioma frontal calcificado actualmente sin clínica invalidante. (informe SGAM, documentos nº 7 y 18 actora)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, de profesión limpiadora y 60 años de edad, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194.1 LGSS precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

En el presente caso pretende la recurrente la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de añadir que la discopatía lumbar L3-S1 es de más de 10 años de evolución con dolor irradiado hasta la rodilla en cara posterior; que los controles de la neoplasia son cada seis meses; que padece cefalea y episodios de inestabilidad. Colitis isquémica. Alopecia areata. Osteoporosis tratada. Hernia de hiato y síndrome del túnel carpiano.

En cuanto a la irradiación del dolor lumbar sólo resulta del folio 94 de los autos en mayo del 2012, de manera que no consta su carácter permanente al no estar presente en ninguno de los informes posteriores. En cuanto a los controles cada seis meses no puede sostenerse que se trate de una secuela que tenga afectación sobre la capacidad de trabajo. Lo mismo cabe señalar sobre la cefalea, y en cuanto a los episodios de inestabilidad pueden conllevar en su caso períodos de incapacidad temporal, pero no consta su permanencia.

La colitis y la alopecia son irrelevantes, la primera en tanto fue un episodio tratado en su momento y la segunda por su carencia de significación respecto a la capacidad de trabajo. El síndrome del túnel carpiano no consta sea intenso y por tanto susceptible de tratamiento mediante intervención quirúrgica, que en su caso podría comportar un período de varias semanas de incapacidad temporal, y la osteoporosis y la hernia no consta ostenten gravedad alguna a efectos de poder alterar el sentido del fallo, por lo que en definitiva la modificación pretendida ha de ser desestimada.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece lumbalgia crónica en contexto degenerativo por discopatía lumbar L3-S1 y hernia discal postero lateral derecha D12- L1; secuelas de neoplasia de mama izquierda en 2013, sin evidencia de recidiva, consistentes en astenia de grado I, sofocos y artralgias puntuales; síndrome de túnel carpiano derecho de larga evolución; trastorno adaptativo con ansiedad moderada sin expresión de tristeza, ni ideas de muerte o autólisis ni insomnio, así como meningioma frontal calcificados.

En definitiva las lesiones padecidas son lumbalgia crónica, astenia de grado I y ansiedad moderada.

Su profesión habitual es la de limpiadora, que como es notorio implica requerimiento funcional constante de la columna. De ello ha de concluirse que la trabajadora efectivamente está en situación de incapacidad para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, en la medida en que la lumbalgia crónica que padece aún sin necesidad de esfuerzos, sin duda limita para la realización de los necesarios para su profesión habitual, en la medida en que la cronicidad del dolor se exacerba con la actividad y esfuerzos con la zona afectada. A esta consecuencia limitante colabora la astenia de grado I, que en conjunto con la ansiedad moderada impiden la realización eficaz de las actividades propias de su profesión habitual, que efectivamente no pudo conservar por despido efectuado al amparo del art. 54.2 e) ET , como resulta de la prueba aportada. Por otra parte, no procede la declaración de incapacidad absoluta, en cuanto que conserva la capacidad necesaria para la realización de trabajos que no impliquen esfuerzos con la columna.

Razones por las cuales procede estimar parcialmente el recurso y declarar a la recurrente en situación de incapacidad permanente total.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Fermina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia ABSUELVO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Fermina está afiliada a la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se procedió al reconocimiento médico de la parte actora, emitiéndose dictamen por la SGAM en fecha 28/02/2017 con el siguiente resultado: secuelas de neoplasia de mama izquierda (astenia grado I, sofocos, artralgias puntuales) + lumbalgia crónica contexto degenerativo + STC derecho de larga evolución + trastorno adaptativo + meningioma frontal calcificado actualmente sin clínica invalidante objetiva.



TERCERO.- El día 31/03/2017 el INSS dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que no fue estimada.



QUINTO.- La profesión habitual de la parte actora es la de limpiadora.



SEXTO.- La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.277,61 euros, siendo los efectos desde el día 28/02/2017.

SÉPTIMO.- La parte actora presenta la siguiente situación patológica: lumbalgia crónica en contexto degenerativo por discopatía lumbar L3-S1 y hernia discal posterolateral derecha D12-L1, secuelas de la neoplasia de mama izquierda en 2013, sin evidencia de recidiva, consistentes en astenia de grado I, sofocos y artralgias puntuales, síndrome del túnel carpiano derecho de larga evolución, trastorno adaptativo con ansiedad moderada sin expresión de tristeza, ni ideas de muerte o autolisis ni insomnio así como meningioma frontal calcificado actualmente sin clínica invalidante. (informe SGAM, documentos nº 7 y 18 actora)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, de profesión limpiadora y 60 años de edad, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194.1 LGSS precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

En el presente caso pretende la recurrente la modificación del hecho probado séptimo en el sentido de añadir que la discopatía lumbar L3-S1 es de más de 10 años de evolución con dolor irradiado hasta la rodilla en cara posterior; que los controles de la neoplasia son cada seis meses; que padece cefalea y episodios de inestabilidad. Colitis isquémica. Alopecia areata. Osteoporosis tratada. Hernia de hiato y síndrome del túnel carpiano.

En cuanto a la irradiación del dolor lumbar sólo resulta del folio 94 de los autos en mayo del 2012, de manera que no consta su carácter permanente al no estar presente en ninguno de los informes posteriores. En cuanto a los controles cada seis meses no puede sostenerse que se trate de una secuela que tenga afectación sobre la capacidad de trabajo. Lo mismo cabe señalar sobre la cefalea, y en cuanto a los episodios de inestabilidad pueden conllevar en su caso períodos de incapacidad temporal, pero no consta su permanencia.

La colitis y la alopecia son irrelevantes, la primera en tanto fue un episodio tratado en su momento y la segunda por su carencia de significación respecto a la capacidad de trabajo. El síndrome del túnel carpiano no consta sea intenso y por tanto susceptible de tratamiento mediante intervención quirúrgica, que en su caso podría comportar un período de varias semanas de incapacidad temporal, y la osteoporosis y la hernia no consta ostenten gravedad alguna a efectos de poder alterar el sentido del fallo, por lo que en definitiva la modificación pretendida ha de ser desestimada.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece lumbalgia crónica en contexto degenerativo por discopatía lumbar L3-S1 y hernia discal postero lateral derecha D12- L1; secuelas de neoplasia de mama izquierda en 2013, sin evidencia de recidiva, consistentes en astenia de grado I, sofocos y artralgias puntuales; síndrome de túnel carpiano derecho de larga evolución; trastorno adaptativo con ansiedad moderada sin expresión de tristeza, ni ideas de muerte o autólisis ni insomnio, así como meningioma frontal calcificados.

En definitiva las lesiones padecidas son lumbalgia crónica, astenia de grado I y ansiedad moderada.

Su profesión habitual es la de limpiadora, que como es notorio implica requerimiento funcional constante de la columna. De ello ha de concluirse que la trabajadora efectivamente está en situación de incapacidad para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, en la medida en que la lumbalgia crónica que padece aún sin necesidad de esfuerzos, sin duda limita para la realización de los necesarios para su profesión habitual, en la medida en que la cronicidad del dolor se exacerba con la actividad y esfuerzos con la zona afectada. A esta consecuencia limitante colabora la astenia de grado I, que en conjunto con la ansiedad moderada impiden la realización eficaz de las actividades propias de su profesión habitual, que efectivamente no pudo conservar por despido efectuado al amparo del art. 54.2 e) ET , como resulta de la prueba aportada. Por otra parte, no procede la declaración de incapacidad absoluta, en cuanto que conserva la capacidad necesaria para la realización de trabajos que no impliquen esfuerzos con la columna.

Razones por las cuales procede estimar parcialmente el recurso y declarar a la recurrente en situación de incapacidad permanente total.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Fermina contra el INSS debemos de declarar y declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, condenando al INSS a abonarle una prestación del 75% de la base reguladora de 1277, 61 € con efectos del 28/2/2017. Con más las revalorizaciones legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.