Sentencia SOCIAL Nº 466/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1852/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 466/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinte de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1852/19, interpuesto por Juan María contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 17 de junio de 2.019, en Autos núm. 906/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan María en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa FRANCISCO MANZANO ANTEQUERA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2.019, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada, al carecer de acción la parte actora.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D. Juan María , nacido el NUM000 -77, natural de la República de Guinea y con Pasaporte núm. NUM001 , presentó papeleta de conciliación en el CMAC contra la empresa FRANCISCO MANZANO ANTEQUERA el día 8-5-18 en la que solicitaba que se le reconociera la condición de trabajador fijo-discontinuo en dicha empresa desde el 15-9-10 y con la categoría profesional de peón agrícola.

2.- Tras celebrarse el preceptivo acto de conciliación en el CMAC el día 25-5-18 que concluyó con el resultado de sin avenencia, el actor presentó el 5-8-18 la correspondiente acción declarativa de derechos en los mismos términos planteados en la papeleta de conciliación que fue repartida a este mismo Juzgado y registrada con el nº de autos 791/18, estando fijada como fecha para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 31º-10-19 a las 10,00 y a las 10,30 horas, respectivamente.

3.- El demandante que se encuentra empadronado en la localidad de Roquetas de Mar (Almería) desde el 5-2-10 y tiene reconocido el derecho el derecho a la asistencia sanitaria en España desde el 11-7-08 carece de la documentación necesaria para poder trabajar en nuestro país.

4.- El empresario D. Alexis es titular de una pequeña explotación agrícola ubicada en el términos municipal de Roquetas de Mar (Almería) por lo que está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el año 2018 sin que conste que tenga trabajadores a su cargo 5.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 22-6-18, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan María , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor contra la sentencia en que desestimando la demanda de despido interpuesta por D.

Juan María absolvió a la empresa FRANCISCO MANZANO ANTEQUERA por carecer de acción la parte actora.

Los argumentos que esgrimía el juzgador a quo estriban en: '...La parte actora manifiesta en su demanda que fue objeto de un despido verbal el día 28-5-18 y solicita que dicho despido sea declarado nulo o subsidiariamente improcedente porque considera que el mismo no solo carece de causa justificada sino que además viene motivada por el hecho de haber presentado una papeleta de conciliación en el el CMAC interesando que se le reconociera la condición de trabajador fijo- discontinuo en empresa demandada desde el 15- 9-10 y con la categoría profesional de peón agrícola, por lo que su despido no es más que una represalia por el ejercicio legítimo de sus derechos lo que atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva a través de la llamada garantía de indemnidad. Además el demandante a la acción por despido a acumulado otra de reclamación de cantidad puesto que interesa que se condene a la empresa FRANCISCO MANZANO ANTEQUERA a abonarle la cantidad de 840,96 € en concepto de salarios dejados de percibir en el mes de mayo del año 2018 (18 jornadas).

Por su parte la empresa demandada se ha opuesto a tales pretensiones negando cada uno de los hechos recogidos en la demanda alegando que el demandante nunca ha prestado servicios para él por lo que no puede haberlo despedido ni tampoco adeudarle cantidad alguna en concepto de salarios, puesto que aunque es cierto que es titular de una pequeña explotación agrícola la misma siempre la ha llevado él y su esposa sin necesidad de contratar a trabajadores por cuenta ajena.

Planteada la litis en estos términos y para resolverla se ha de tener en cuenta que conforme a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LEC corresponde a la parte actor acreditar los hechos fundamento de su pretensión que en el presente supuesto sería la existencia de una relación laboral de carácter fijo-discontinuo desde el 15-9-10, así como un despido verbal producido el 28-5-18, tal y como se relata en la demanda, puesto dichos hechos han sido negados en el acto del juicio por la contraparte. En el presente supuesto la parte actora ha presentado como pruebas para demostrar tales extremos además del interrogatorio del empresario demandado que ha negado todos los hechos de la demanda la prueba documental consistente en 13 documentos, de los cuales ninguno acreditan la existencia de relación laboral entre las partes puesto que alguno de ellos (documentos nº 1 al 7) acreditan la existencia del actor en España al menos desde el año 2008 puesto que tiene reconocido el derecho a la asistencia sanitaria en nuestro país desde el 11-7-08 y está empadronado en la localidad de Roquetas de Mar (Almería) desde el año 2010, aunque como el mismo reconocía en su demanda carece de la documentación necesaria para poder trabajar en España, motivo por lo que nunca ha estado dado de alta en la Seguridad Social Española ni ha tenido contrato de trabajo alguna. Además hay otros documentos (12 y 13) que reflejan la existencia de un pleito pendiente de resolver en este mismo Juzgado en el que el actor reclama a la empresa el reconocimiento de la condición de fijo-discontinuo en dicha empresa desde el 15-9-10 y con la categoría profesional de peón agrícola. Finalmente existen otros documentos (8, 9 y 10) que son albaranes de compra por parte de la empresa demandada a un semillero en el año 2011 que no justificaba por si mismos la existencia de una relación laboral entre las partes y cuyo valor probatorio ha sido impugnado expresamente por la parte contraria al igual que sucede con el documento nº 1 que es una fotocopias de una llave que desconocemos que puerta abre.

Además de lo anterior el demandante ha intentado valerse como medio de prueba en el acto del juicio una serie de grabaciones realizadas por el trabajador con su teléfono móvil que tras ser escuchadas y después de las alegaciones realizadas por la parte contraria no fueran admitidas por este Juzgado por las razones que a continuación expresaremos. El art. 90 de la LRJS admite la posibilidad de que las partes pueden presentar cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o que necesiten prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivos y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos. Por otra parte el art 382 de la LEC al regular los instrumentos de filmación grabación o semejantes, dispone que las partes podrán proponer como medio de prueba la reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes; añadiendo que al proponer esta prueba deberá acompañar en su caso, transcripción escrita de las palabras contenidas en el soporte de que se trate y que resulten relevantes para el caso.

En el presente su puesto la parte actora presento una serie de CD que contenían unas conversaciones supuestamente entre el actor y el empresario que según el primero acreditaban tanto la existencia de relación laboral entre las partes como el despido del trabajador, pero aunque se alegó que se trataba de una grabación de video en realidad tras escuchar el primero de los discos se pudo comprobar que se trataba de una grabación realizada con un teléfono móvil que recogía unas conversaciones sin apenas contener imágenes y preguntado a la parte actora se nos dijo que no disponía de una transcripción literal de las palabras contenidas en dicho CD o al menos de los elementos esenciales de la conversación y que lo mismo sucedía con el otro CD por lo que dado que la parte demandada no se reconocía en dicha conversaciones ni tampoco en las escasas imágenes que contenían las grabaciones del teléfono móvil se entendió que la parte actora no había presentado en debida forma las pruebas de grabación de audio y no fueron admitidas.

En conclusión considero que la parte actora no ha acreditado la existencia de relación laboral entre las partes y si ello es así procede desestimar la demanda planteada tan en relación con la acción por despido como la de reclamación de cantidad'.

Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.- Solicita la declaración de nulidad para que se retrotraigan las actuaciones y se admita la práctica de prueba de grabación de la imagen y sonido que no fue admitida, anulándose la sentencia, con amparo en letra a del art. 193 de la LRJS, pues reputa que se le ha causado indefensión, citando como infringido el art. 24 de la Constitución, el art. 90,2º de la LRJS, así como los arts 217,6º, 227 y 382,1º y 2º y 383 de la LEC, y jurisprudencia interpretativa que calenda, pues dada su condición de trabajador emigrante, le es difícil aportar medios probatorios al ser contratado de manera irregular, criticando al valoración de la prueba de albaranes de compra del demandado, realizando dos grabaciones de video y llevando al juzgado medios de reproducción, para su visión y audición, levantando protesta por la denegación al no aportarse transcripción escrita de la grabación, sin que pudiera visionarse en su integridad, pues faltaba la segunda, y sin que resulte procedente alterar la naturaleza de la prueba, pues no era una grabación de audio, al contener también imágenes grabadas con teléfono móvil, que capta tanto la imagen como el sonido, aportándose en formato adecuado al venir en CD, sin que la demanda alegase su obtención con vulneración de derechos fundamentales, sino que se limitó a expresar que no se reconocía por no tener gafas, siendo facultativa la aportación de transcripción escrita del contenido de la grabación, pero no es obligatoria, y teniendo además el juzgador la posibilidad de ordenar la transcripción escrita de las conversaciones filmadas y grabadas, a efectos de debida constancia e identificación de los intervinientes, pero lo que no pude hacerse es vetar la práctica de la prueba, aunque luego puede ponderarse conforme a las normas de la sana crítica o acordar conceder a la actora plazo para esa aportación y como diligencia final, para alegaciones, pero no impedir la práctica de la referida prueba.

Segundo.- Para responder a este motivo de recurso que a la Sala se nos plantea, se ha de partir, tal y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras STC 16/10/1989 [RTC 1989, 163]), de la consideración de que la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución supone el estricto cumplimiento por los órganos judiciales de los principios rectores del proceso, explícitos o implícitos en el ordenamiento procesal, que configura un ajustado sistema de garantías para las partes (audiencia, contradicción, defensa, motivación).

Sin embargo también ha de tenerse en cuenta que para que la infracción de lugar a indefensión se ha precisado la concurrencia de determinadas circunstancias y requisitos que justifiquen la excepcionalidad de esta previsión, pues como también señala nuestro TC, resulta evidente, que no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional núm. 1110/1986 [RTC 1986, 1110 AUTO]).

Recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre, que la prohibición de indefensión dimana del derecho a una tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental y que el derecho de defensa se conculca (vid. STC 4/1982, de 8 de febrero F. 5) cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su plena oportunidad de defensa, proscribiendo la desigualdad de las partes.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007, de 27 de marzo, F. 2- que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión 'reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen'.

Pero como hemos dicho, que no toda infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión. Así se hace preciso que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la Ley; que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, de forma que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió; que la indefensión sea material y no meramente formal, transcendiendo por ello al fallo de la sentencia; y que la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental debe traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Pues bien, no lleva razón la parte recurrente, pues esgrime la redacción anterior del art. 382,1º de al LEC en que la entrega de la transcripción escrita era facultativa, pero esa consideración varió tras la reforma del párrafo operada por ley 42/2015, apartado 45 de su artículo único, y que entró en vigor el 7/10/2015, por tanto a la fecha de celebración del juicio, por lo que era de su exclusiva responsabilidad aportar aquella transcripción, lo que no hizo cuando se propuso la prueba, y no se genera indefensión si es la conducta del profesional de la parte o de aquella misma la que tiene relevancia en la justificación de la denegación del medio probatorio, pues la prueba en el proceso al ser una actividad procesal legal y reglada debe de respetar la normativa legal en su práctica, pues de lo contrario a quien causa indefensión es a la parte contraria, si se practica irregularmente, con lo que la decisión del juzgador que debe verificar el cumplimiento de la integridad de las disposiciones legales en la obtención, proposición y práctica de la prueba se atuvo a derecho y ninguna indefensión se produjo, por lo que el recurso ha de ser desestimado. Por otra parte el recurrente malinterpreta el art. 383, pretendiendo al socaire de la debida documentación por fedatario y constancia y conservación de la prueba del artículo precedente practicada, que se supla a posteriori las iniciales deficiencias de su aportación escrita para ser admisible.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 17 de junio de 2.019, en Autos núm. 906/18, seguidos a instancia de Juan María , en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa FRANCISCO MANZANO ANTEQUERA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1852.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1852.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.