Sentencia SOCIAL Nº 466/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 79/2021 de 14 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0044736

Procedimiento Recurso de Suplicación 79/2021

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 994/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 466/2021

AS

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE MAYO DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 79-21 interpuesto por el Letrado D. JORGE ABATI DE LA CINNA en nombre y representación de SODEXO IBERIA S.A., contra la sentencia de fecha 26-11-2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 994-2018, seguidos a instancia de la parte aquí recurrente frente a DÑA. Africa, en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1. Doña Africa vino prestando servicios para la empresa Sodexo Iberia, S.A. desde el 13 de julio del 2005, inicialmente como camarera.

2. Posteriormente pasó a ser desde el 30 de mayo del 2006 Responsable de Centro, obrando en los Doc. 6 a 12 de su ramo de prueba comunicaciones relativas a las condiciones salariales, en las que quedan incluidas cuantías correspondientes al 'complemento de no competencia' dentro del salario bruto anual.

3. El 23 de enero del 2012, Sodexo Iberia, S.A realizó oferta de trabajo a Doña Africa para ocupar la posición de Jefa de Centro de Sanidad, reportando a la Jefatura de Operaciones del segmento en la zona, estableciéndose como condiciones salariales un salario anual bruto de 23.331 euros pagaderos en 14 mensualidades y una prima por objetivos, con un pacto de no competencia y plena dedicación.

4. El sueldo base ascendía a 19.443 euros, el complemento de plena dedicación a 1944 euros, y el complemento de no competencia a 1944 euros.

5. En la referida comunicación de 23 de enero del 2012, se calificó el puesto de la trabajadora como jefa de centro C, grado 8, con retribución fija y variable.

6. El contrato de trabajo firmado el 1 de febrero del 2012 incluía un pacto de no competencia (obra en el folio 10 v) para después de extinguido el contrato durante un periodo de 2 años. Se hace constar que la empresa tiene un efectivo interés tanto industrial, comercial y de servicio en la no competencia, pues es pionera y ocupa un lugar de privilegio en el mercado por tecnología y estudios comerciales y de servicio dentro del sector.

7. Se expresa igualmente que la trabajadora no podrá prestar servicios por cuenta propia o ajena o participar de cualquier modo en empresas que sean competidoras de Sodexo.

8. La compensación económica por el pacto se fija en el abono durante el contrato al equivalente del 25% sobre el sueldo base bruto anual. Si se incumpliera, la trabajadora debería abonar a Sodexo con la devolución de la totalidad del importe recibido en el concepto de tal pacto durante el transcurso del contrato, más una indemnización por los daños y perjuicios que se hubieran podido causar.

9. La trabajadora declaró no tener participaciones ni compromisos, ni él ni a través de una familiar directo (padres/esposa-o/hijos), con empresas que pudieran ser competencia, comprometiéndose a comunicar a la Empresa cualquier cambio que, en un futuro, pudiera darse en las circunstancias

10. En los Doc. 16 a 20 del ramo de prueba de la trabajadora constan las comunicaciones en las que las retribuciones derivadas del pacto de no competencia se integran en el salario bruto anual.

11. Igualmente, en las comunicaciones de 25 de enero del 2013 y de 29 de enero del 2014 se hace constar que el salario bruto anual pactado - que incluye al pacto de no competencia- es equivalente o inferior a la retribución media del mercado para el puesto de trabajo.

12. En el mismo sentido constan las comunicaciones remitidas en el 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017.

13. En la relación laboral con Sodexo, era de aplicación el Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería, que prevé la subrogación del personal de las empresas de restauración colectiva, para el caso de los responsables de centro o jefes de centro.

14. Desde el 2012 a octubre del 2016, la actora tenía como centro de trabajo 9400 Área Operacional sanidad DRC y segmento es estructura.

15. Desde noviembre del 2016 a mayo del 2017, la actora tenía como centro de trabajo el SAR Mirasierra y la Fundación Nuestra Señora del Camino, siendo el segmento LE sanidad LE.

16. La actora siempre prestaba servicios atendiendo a las directrices de sus superiores, realizando tareas no cualificadas.

17. La trabajadora viene prestando servicios para la empresa Eurest Colectividades, S.L. desde el 3 de julio del 2017, como suplly chain technician,en el departamento de compras, reportando al responsable sus funciones principales que obran en el folio 40 y que se dan por reproducidas, elaborando ofertas comerciales para nuevos centros, elaborando costes de menús, analizando consumos, gestionando incidencias y dando a soporte a todos los centros sin gestión directa de ninguno.

18. Sodexo se dirige al segmento de sanidad y más en concreto a las residencias de ancianos. En su calidad de responsable de jefa de centro, gestionó uno de ellos de forma directa. Posteriormente, como responsable de gestión de compras, o bien gestionaba el pedido de materia prima que le hacían llegar las residencias, o bien realizaba los cálculos necesarios para cumplir los pedidos de menús, atendiendo a la materia prima, el stock y los costes.

19. Eurest se dedica al segmento de educación y más en concreto a los colegios. Las funciones que realiza la trabajadora en esta empresa forman parte del equipo de compradores de materia prima, garantizando el suministro en condiciones adecuadas y valorando las incidencias que se producen.

20. El 15 de septiembre del 2017, Sodexo Iberia, S.A. comunicó a la trabajadora mediante escrito que figura en folio 13 v del procedimiento que había tenido conocimiento del incumplimiento del pacto de no competencia suscrito por ir a prestar servicios en una empresa de la competencia tras su solicitud de baja voluntaria, y que en consecuencia, debía devolver la suma de las cantidades correspondientes al 25% bruto del salario base anual que había ido percibiendo mensualmente en concepto de cláusula de no competencia y que ascendía a 17. 2228, 60 euros.

21. Sodexo Iberia, S.A. opera comercialmente en cocinas de los clientes.

22. Eurest Colectividades, S.L. opera comercialmente en cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia.

23. Se interpuso papeleta de conciliación el 17 de julio del 2018, sin que pudiera celebrarse el acto por acumulación de expedientes.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda interpuesta por SODEXO IBERIA SA y absuelvo a Doña Africa de las pretensiones en su contra en este procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2-2- 21 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28-4-21, señalándose el día 12-5-21 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza en suplicación SODEXO IBERIA S.A contra sentencia del Juzgado de instancia que desestimó la demanda interpuesta por la empresa recurrente contra Doña Africa, en solicitud de la cantidad de 17.228,60 euros más el interés por mora por incumplimiento de la cláusula de no competencia.

SEGUNDO.- El primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193LRJS, dividido en ocho sub-motivos, interesa la revisión del relato del relato fáctico, a fin, y respectivamente, de:

1.- Revisar el hecho probado 3, proponiendo la redacción siguiente (el subrayado es suyo coincidente con el texto a añadir):

'el 23 de enero de 2012 Sodexo Iberia SA realizó oferta de trabajo a Doña Africa para ocupar la posición de Jefa de Centro de Sanidad, reportando a la Jefatura de Operaciones del segmento en la zona, estableciéndose como condiciones salariales un salario bruto anual de 23.331 euros pagaderos en 14 mensualidades y una prima por objetivos, con un pacto de no competencia y plena dedicación. En fecha 29 de junio de 2012 se le comunica a la trabajadora que a partir del 2 de julio de 2012 pasara a ocupar el puesto de Gestor de Compras cuentas SAR, reportando al Jefe de Operaciones para cuentas SAT, manteniéndose inalteradas el resto de sus condiciones salariales'

Dicha adición, a su juicio, quedaría acreditada a través del documento 12 del ramo de prueba de la actora (folio 297 de los autos), siendo relevante a para acreditar que la trabajadora era personal de estructura, y que mantuvo esta condición desde el 2 de julio de 2012 hasta que solicitó su baja voluntaria en Sodexo el 16 de mayo de 2017 con efectos del 31 de mayo de 2017 (documento 13 del ramo de prueba de la actora folio 298 de los autos).

Se rechaza la revisión, al no deducirse de manera fidedigna de los documentos que referencia y no acreditar lo pretendido por Sodexo, aparte de ser contradictorio con la modificación que más adelante interesa de los hechos probados 20 y 21.

2.- Del hecho probado 10, proponiendo el siguiente texto (el subrayado es suyo coincidiendo con las adiciones propugnadas):

'En documentos 16 a 20 del ramo de prueba de la trabajadora consta las comunicaciones en las que las retribuciones derivadas del pacto de no competencia se integran en el salario bruto anual. El importe abona como compensación al pacto de no competencia, aparece reflejado en la nómina de forma específica desde febrero de 2012 hasta abril de 2017, indicándose en cada periodo el importe establecido para este concepto 'pacto no competencia', además en la nómina aparece reflejado el complemento de plena dedicación distinguiéndose estos complementos del salario base y resto de conceptos salariales'. (Documento 8 del ramo de prueba de la parte actora folios 206 a 281 de los autos).

Dicha adición, a su juicio, es esencial a los efectos de determinar que se pactó específicamente el pacto de no competencia con un valor concreto, sin perjuicio de que posteriormente se han efectuado comunicaciones sobre las condiciones salariales y los incrementos que se han venido produciendo donde se traslada el montante total de la retribución sin hacer el desglose por conceptos. Del examen de las hojas de salario se puede apreciar como ese 'pacto de no competencia' aparece como un concepto individualizado y que es incrementado a lo largo de la relación laboral, por lo que no puede haber duda alguna que se estableció una compensación adecuada para que el pacto de no competencia fuera legal y por tanto vinculante entre las partes.

La Sala acepta la revisión, dado que ciertamente de los documentos que sustentan la misma, se infiere de modo fidedigno, indubitado y fehaciente en las nóminas aparece como un concepto individualizado e independiente la compensación por el pacto de no competencia, distinguiéndose del resto de complementos y del salario base. Una cosa es que se pactara como compensación del pacto de no competencia el abono de una cantidad del 25% sobre el salario base bruto anual y otra que tal compensación se confunda como parte integrante del salario base, adición que es así pertinente y relevante en orden a dilucidar si se ha establecido o no una compensación económica adecuada como requisito legal.

3.- Del hecho probado 12, suprimiendo parte de su contenido, siendo el texto alternativo propuesto el siguiente:

'En el mismo sentido consta las comunicaciones remitidas en el 2013,2014'.

Pero como la propia empresa recurrente expone la revisión no es determinante, ni por tanto trascendente, por lo que declina.

4.- Del hecho probado 15, proponiendo el siguiente texto alternativo:

'Desde febrero 2012 hasta mayo de 2017 la categoría profesional de la trabajadora era la de encargada de exp. Colec. NI, la categoría interna RESPONSABLE DE CUENTA SAR adscrita al segmento LE SANIDA LE.

Desde julio 2012 a octubre 2016 el segmento es ESTRUCTURA.

En cuanto a los centros de trabajo En las hojas de nómina aparece indicado como centro de trabajo de la trabajadora desde febrero 2012 a junio 2012 'SAR ALBUFERA'; desde julio 2012 a noviembre del 2016 AREA OPERACIONAL SANIDAD DRC, desde noviembre 2016 a enero 2017 SAR MIRASIERRA, y desde febrero 2017 a abril 2017, FUND NTRA SRA DEL CAMNIO RESTAURACION. En fecha 16 de mayo de 2017 la trabajadora remite una comunicación a la empresa donde presenta su baja voluntaria en la empresa con efectos 31 de mayo de 2017 y en donde se auto define como RESPONSABLE DE COMPRAS DEL GRUPO SAR'(Documento 13 del ramo de prueba de la parte actora folio 298 de los autos, documento 8 del ramo de prueba de la parte actora folios 208 a 282 de los autos y documento 12 del ramo de prueba de la actora folio 297 de los autos).

Claudica la revisión, al no deducirse de modo contundente e incuestionable de los documentos citados, además de entrar en colisión con otros documentos obrantes en autos, habiendo valorado la prueba la iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el art. 97LRJS, sin que se haya desvirtuado que la trabajadora era personal subrogable en lugar de personal de estructura.

5.- Del hecho probado 16, según el cual la actora siempre prestaba servicios atendiendo a las directrices de sus superiores, realizando tareas no cualificadas, proponiendo quede redactado como sigue:

'La actora siempre prestaba servicios atendiendo a las directrices de sus superiores. Su categoría profesional en Sodexo ha sido entre 2012 a 2017 la de Encargado de expe colect NI y RESPONSABLE DE COMPRAS CUENTA SAR, C, sus funciones son las que constan en la descripción del puesto de trabajo (job description 'responsable cuenta SAR') por su parte la categoría de la trabajadora en EUREST COLECTIVIDADES,S.L. es la de supply chain tecnician conforme al organigrama siendo las funciones que realiza las que constan en el job description aportado y que se tiene por enteramente por reproducido, en su contrato de trabajo con EUREST consta categoría profesional de supply chain technician, y en el nivel formativo se indica Licenciados o equivalentes (2º ciclo)'.

Claudica la revisión por las mismas razones que se ha rechazado la anterior.

6.- Del hecho probado 18, que dice:

'Sodexo se dirige al segmento de sanidad y más en concreto a las residencias de ancianos. En su calidad de responsable de jefa de centro, gestionó uno de ellos de forma directa. Posteriormente, como responsable de gestión de compras, o bien gestionaba el pedido de materia prima que le hacían llegar las residencias, o bien realizaba los cálculos necesarios para cumplir los pedidos de menús, atendiendo a la materia prima, el stock y los costes'.

Propone quede redactado así:

'Sodexo es una empresa multiservicios que incluye muchos sectores de actividad y segmentos conforme se pone de manifiesto en su página web donde se recogen todos los ámbitos de actividad entre las que esta las realizadas por la trabajadora en este caso el segmento sanitario y residencias de ancianos, conformando los menús de esos centros. En calidad de responsable de jefa de centro gestión uno de ellos de forma directa, Posteriormente como responsable de gestión de compras o gestionaba pedido de materia prima que le hacían llegar las residencias o bien realizaba el cálculo necesarios para cumplir los pedidos de menús, atendiendo a la materia prima stocks y los costes'.

Se rechaza la revisión, al no inferirse la redacción propuesta de modo fidedigno de los documentos citados, aparte de describirse la actividad en términos imprecisos, habiéndose valorado la prueba la iudex a quo no solo teniendo en cuenta los documentos citados, sino el conjunto de ellos obrantes en autos.

7.- Del hecho probado 19, proponiendo la siguiente redacción:

''Eurest es una empresa de multiservicios que incluye muchos sectores de actividad y segmentos conforme se pone de manifiesto en su página web donde se recogen todos los ámbitos de actividad entre las que están las realizadas por la trabajadora en este caso el segmento educación (comedores escolares), conformando los menús de esos centros. Las funciones que realiza la trabajadora en esta empresa forman parte del equipo de compradores de materia prima, garantizando el suministro en condiciones adecuadas y valorando las incidencias que se producen'.

Se rechaza la revisión por las mismas razones que se ha rechazado la anterior.

8.- Supresión de los hechos probados 21 y 21, sustituyéndolos por el siguiente texto alternativo.

'Ambas empresas se dedican a la misma actividades, coinciden el con convenio aplicable 'COLECTIVIDADES 'y en base a este convenio se producen subrogación de trabajadores en servicio de una empresa a otra. Entre sus actividad está la de preparación de menús para todo tipo de centros de colectividades, en unas ocasiones pueden gestionar las cocinas de dichos centros como en otras ocasiones se realiza la gestión de menús como proveedor único de centros de colectividades que es lo que ha venido realizado la trabajadora en las dos empresas, en una en el sector de residencias sanitarias y en otra en centros escolares. La trabajadora presentó baja voluntaria en Sodexo y fue contratada después por EUREST, al poco tiempo de producirse el cambio de empresa, el centro donde había estado como jefa de centro la trabajadora en los últimos tiempos de contrato con Sodexo, presento la baja del servicio que realizaba SODEXO y se lo asigno a EUREST'.

Se rechaza la revisión, y no ya solo por introducir juicios de valor que prejuzgan el signo del fallo, sino también por cuanto el recurso de suplicación no es una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' [ art. 193 b) LRJS], lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la LRJS veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

TERCERO.-Ya en sede del Derecho aplicado, el segundo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193LRJS, denuncia infracción , por incorrecta aplicación del artículo 21 del ET por el que se regula el pacto de no competencia post contractual y la jurisprudencia que la desarrolla.

Sostiene, en esencia, y por las razones que expone, la sentencia recurrida ha incurrido ' en una vorágine de confusión e imprecisiones' que provoca la infracción de la normativa legal y jurisprudencia que cita. Bajo su punto de vista, la valoración jurídica realizada, o bien no guarda realmente relación con los aspectos esenciales para resolver el objeto del pleito o se realiza de forma absolutamente incongruente o contraria directamente de lo que se deduce de los hechos probados, y no solo tras la revisión de los mismos efectuada en el primer motivo del recurso, sino incluso, respecto de hechos probados que han quedado inalterados. En fin, que, a su juicio, se dan cita los presupuestos del art. 21 del ET para exigir la devolución de lo abonado a la actora por la cláusula de no competencia.

CUARTO.- Se ha opuesto al recurso la trabajadora demandada haciendo valer:

1.- Inexistencia del interés industrial o comercial que justifique la suscripción del pacto de no competencia.

La Trabajadora era personal subrogable y no de estructura al inicio de su relación laboral, esto es, en el momento y para el puesto en el que se suscribe el pacto y al final de la misma. En el período de 1 de febrero a 30 de junio de 2012, y desde noviembre de 2016 hasta mayo de 2017, la trabajadora era Jefa de Centro adscrita al centro de un cliente, no constando como personal de estructura y, por consiguiente, personal subrogable. En estas circunstancias no puede existir el interés industrial o comercial necesario para la validez del pacto. No se pueden imponer pactos de no competencia para cualquier tipo de puesto de trabajo, incluyendo puestos poco cualificados y sin acceso a información confidencial/sobre la estrategia de la empresa o a personal subrogable por convenio.

2. Las cuantías abonadas por la Empresa eran, en realidad, salario y no una compensación de naturaleza indemnizatoria por el pacto.

En su opinión las cuantías abonadas a la trabajadora que hoy reclama la Empresa son salario, y no una verdadera indemnización por la limitación al trabajo impuesta por un período de dos años tras la terminación de la relación laboral.

3.- La Trabajadora ha realizado tareas distintas en una y otra empresa, en segmentos de actividad distintos, en los que no podía dirigirse a los mismos clientes y sin que pudiera aprovechar conocimientos adquiridos en Sodexo a favor de Eurest.

Por último, de forma subsidiaria a lo anterior y por vía del artículo 197.1 de la LRJS, la trabajadora hace valer una causa de oposición subsidiaria, cual es que aun en el caso de que se estimara el Recurso, determinando la obligación de la Trabajadora de devolver parte del salario que la misma ha recibido desde el año 2012, ésta debería devolver sólo un cuarto de las cuantías percibidas - esto es, 4.307,15 euros. Y ello porque el PNC tenía una duración de dos años, cuando la duración máxima legal es de 6 meses. A este respecto, el art. 21 del Estatuto de los Trabajadores establece que el pacto de no competencia no podrá tener una duración superior a los dos años para los trabajadores calificados como técnicos, reduciéndose esta duración máxima a los 6 meses para aquellos trabajadores que no puedan ser calificados como técnicos. A estos efectos, la doctrina judicial entiende por puestos de trabajo técnicos aquellos con un alto grado de cualificación y que realizan tareas de elevada complejidad y especial responsabilidad, lo que no es el caso de un comercial. Y que de conformidad con el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, interpretado conjuntamente con los artículos 1.303 y 1.306 del Código Civil, cuando un pacto de no competencia tenga una duración superior a la máxima legalmente prevista y la sanción por su incumplimiento sea la restitución de las cuantías abonadas por tal concepto a lo largo de toda la relación laboral, dicha restitución únicamente podrá alcanzar los importes correspondientes a la duración máxima legal del citado pacto.

QUINTO.-Lo que ha quedado acreditado, con la revisión aceptada en suplicación, y en lo que aquí interesa, es que:

1.- La demandada vino prestando servicios para la empresa Sodexo Iberia, S.A. desde el 13 de julio del 2005, inicialmente como camarera.

2.- Posteriormente pasó a ser desde el 30 de mayo del 2006 Responsable de Centro.

3.- El 23 de enero del 2012, Sodexo Iberia, S.A realizó oferta de trabajo a Doña Africa para ocupar la posición de Jefa de Centro de Sanidad, reportando a la Jefatura de Operaciones del segmento en la zona, estableciéndose como condiciones salariales un salario anual bruto de 23.331 euros pagaderos en 14 mensualidades y una prima por objetivos, con un pacto de no competencia y plena dedicación.

4.- El sueldo base ascendía a 19.443 euros, el complemento de plena dedicación a 1944 euros, y el complemento de no competencia a 1944 euros.

5.- En la referida comunicación de 23 de enero del 2012, se calificó el puesto de la trabajadora como jefa de centro C, grado 8, con retribución fija y variable.

6.- El contrato de trabajo firmado el 1 de febrero del 2012 incluía un pacto de no competencia (obra en el folio 10 v) para después de extinguido el contrato durante un periodo de 2 años. Se hace constar que la empresa tiene un efectivo interés tanto industrial, comercial y de servicio en la no competencia, pues es pionera y ocupa un lugar de privilegio en el mercado por tecnología y estudios comerciales y de servicio dentro del sector.

7.- Se expresa igualmente que la trabajadora no podrá prestar servicios por cuenta propia o ajena o participar de cualquier modo en empresas que sean competidoras de Sodexo.

8.- La compensación económica por el pacto se fija en el abono durante el contrato al equivalente del 25% sobre el sueldo base bruto anual. Si se incumpliera, la trabajadora debería abonar a Sodexo con la devolución de la totalidad del importe recibido en el concepto de tal pacto durante el transcurso del contrato, más una indemnización por los daños y perjuicios que se hubieran podido causar. En documentos 16 a 20 del ramo de prueba de la trabajadora consta las comunicaciones en las que las retribuciones derivadas del pacto de no competencia se integran en el salario bruto anual. El importe de lo abonado como compensación al pacto de no competencia, aparece reflejado en la nómina de forma específica desde febrero de 2012 hasta abril de 2017, indicándose en cada periodo el importe establecido para este concepto 'pacto no competencia', además en la nómina aparece reflejado el complemento de plena dedicación distinguiéndose estos complementos del salario base y resto de conceptos salariales

9.- En la relación laboral con Sodexo, era de aplicación el Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería, que prevé la subrogación del personal de las empresas de restauración colectiva, para el caso de los responsables de centro o jefes de centro.

10.- Desde noviembre del 2016 a mayo del 2017, la demandada tenía como centro de trabajo el SAR Mirasierra y la Fundación Nuestra Señora del Camino, siendo el segmento LE sanidad LE.

11.- La demandada siempre prestaba servicios atendiendo a las directrices de sus superiores, realizando tareas no cualificadas.

12.- La trabajadora viene prestando servicios para la empresa Eurest Colectividades, S.L. desde el 3 de julio del 2017, como suplly chain technician,en el departamento de compras, reportando al responsable sus funciones principales que obran en el folio 40 y que se dan por reproducidas, elaborando ofertas comerciales para nuevos centros, elaborando costes de menús, analizando consumos, gestionando incidencias y dando a soporte a todos los centros sin gestión directa de ninguno.

13.- Sodexo se dirige al segmento de sanidad y más en concreto a las residencias de ancianos. En su calidad de responsable de jefa de centro, gestionó uno de ellos de forma directa. Posteriormente, como responsable de gestión de compras, o bien gestionaba el pedido de materia prima que le hacían llegar las residencias, o bien realizaba los cálculos necesarios para cumplir los pedidos de menús, atendiendo a la materia prima, el stock y los costes.

14.- Eurest se dedica al segmento de educación y más en concreto a los colegios. Las funciones que realiza la trabajadora en esta empresa forman parte del equipo de compradores de materia prima, garantizando el suministro en condiciones adecuadas y valorando las incidencias que se producen.

15.- El 15 de septiembre del 2017, Sodexo Iberia, S.A. comunicó a la trabajadora mediante escrito que figura en folio 13 del procedimiento que había tenido conocimiento del incumplimiento del pacto de no competencia suscrito por ir a prestar servicios en una empresa de la competencia tras su solicitud de baja voluntaria, y que, en consecuencia, debía devolver la suma de las cantidades correspondientes al 25% bruto del salario base anual que había ido percibiendo mensualmente en concepto de cláusula de no competencia y que ascendía a 17. 2228, 60 euros.

16.- Sodexo Iberia, S.A. opera comercialmente en cocinas de los clientes.

17.- Eurest Colectividades, S.L. opera comercialmente en cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia.

SEXTO.-La sentencia de instancia, coherente y congruente con el debate suscitado en juicio, fundamenta la desestimación de la demanda en los siguientes argumentos:

'Aplicando la normativa expuesta a los hechos que hemos declarado probados, y atendiendo a la distribución procesal de la carga de la prueba, ex. Art. 217 de la LEC, entiendo que en este caso debe afirmarse, por un lado, que la trabajadora sí era personal subrogable, dado que ocupaba puestos de jefa de centro de sanidad o jefa de centro, desde el año 2012: de las nóminas aportadas por Sodexo (Doc. 8) se evidencia que en el periodo de 1 de febrero a 30 de junio del 2012 y desde noviembre del 2016 a mayo del 2017 la trabajadora era personal subrogable porque estaba adscrita a los centros de trabajo de las residencias de ancianos que gestionaba y no al centro de trabajo de las oficinas de Sodexo.

Por otro lado, la trabajadora no era personal de estructura, dado que en las mencionadas nóminas consta como personal de centro del segmento de sanidad.

Lo anterior no ha quedado invalidado por las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, dado que ninguno de ellos coincidió con la trabajadora durante todo el periodo de su prestación de servicios.

Y lo anterior lleva a la conclusión de que al ser personal subrogable no cabe apreciar la existencia de un interés comercial o industrial alguno.

Además de lo anterior, de las nóminas también se deduce que el pacto de no competencia era un complemento que formaba parte del salario fijo, así como que la trabajadora no recibió ninguna cantidad en este concepto cuando se produjo su baja voluntaria.

Por último, la trabajadora no desarrolla las mismas funciones en las empresas, dado que sus tareas en Sodexo eran subordinadas sin poder llegar a ser calificadas como técnicas, siendo que esta empresa gestiona directamente los centros, lo que no ocurre en Eurest.

Por último, resulta importante razonar que la actora no podido acreditar que la trabajadora tuviera acceso a información confidencial que haya podido perjudicarla. la actora.

Procede por todo ello desestimar la demanda, haciendo nuestros los razonamientos de la STSJ de Madrid nº 241 de 1 de marzo del 2019 para un supuesto similar'.

SÉPTIMO.-A tenor del art. 21.2ET el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren determinados requisitos.

Así pues el pacto de no competencia sólo es válido si concurren determinadas condiciones, pues los pactos suponen una restricción de la libertad en la elección de profesión u oficio, consagrada en el art. 35 de la CE, en concreto:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en que el trabajador no utilice los conocimientos adquiridos en otras empresas.

b) Que el compromiso no sobrepase un plazo máximo de 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.

c) Que se pacte una compensación económica adecuada. De manera que el trabajador se asegure una estabilidad económica, una vez extinguido el contrato y evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo.

d) Que se trate de un pacto equilibrado y proporcionado entre las obligaciones recíprocas, pues ha de estar fundado en una causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, pues se trata de un pacto con obligaciones bilaterales, cuyo cumplimiento (por imperativo del CC art.1256) no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes.

OCTAVO.-Durante la vigencia de la relación laboral la obligación del trabajador de no hacer la competencia a su empleador no necesita de pacto alguno ya que es consecuencia automática de la celebración del contrato de trabajo y de la obligación de buena fe del mismo derivada.

No obstante, tras la extinción del contrato de trabajo, el trabajador recobra su plena libertad de iniciativa económica, pudiendo desarrollar actividades competitivas con las de su empleador, sea por cuenta propia o ajena. Evidentemente, esta libertad no es ilimitada, sino que se encuentra sometida a las reglas generales del mercado y, en especial, a la legislación mercantil y penal sobre competencia desleal y defensa de la competencia. Fuera de los espacios de protección que brinda esa normativa, la autonomía privada permite, dentro de los límites establecidos, obtener un mecanismo adicional de protección del empleador frente a las actividades competitivas del ex-trabajador: el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.

NOVENO.-La finalidad de este pacto es evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa ( STSJ Madrid de 05-10-2004, nº 656/2004, rec. 2208/2004).

Al estar en juego derechos constitucionales del trabajador, aunque la finalidad última de este pacto es la de evitar que el trabajador aproveche las relaciones con la clientela y con proveedores puestos a su disposición por la empresa y que pueden perjudicar la posición de la empresa en el mercado hay que ponderar que:

a) La actividad competitiva prohibida ha de estar limitada a una actividad concreta y específica ( STS 10-7-91, rec. 1079/1990). No se trata de una prohibición absoluta sino relativa en función de la actividad de la empresa ( STS 19-12-13, rec. 8/2010), limitada al mismo mercado y círculo potencial de clientes( STSJ Cataluña 23-10-14, nº 7045/2014, rec. 4294/2014; en la misma línea auto del TS de 24-2-16, rec. 542/2015, que confirma la sentencia de TSJ Cataluña 26-5-14).

b) La indemnización a favor del trabajador constituye un efecto compensador del perjuicio que éste sufre por asumir dicha obligación ( TSJ País Vasco 15-11-05, rec. 1286/2005).

DÉCIMO.-Si bien acompaña la razón a la empresa recurrente, y en ello discrepamos de la sentencia de instancia y con la actora en su escrito de impugnación, de que en el caso presente existe una compensación económica adecuada equivalente al 25% sobre el sueldo bruto anual, deduciéndose del examen de las hojas de salario se abonó tal compensación como un concepto individualizado y separado de otros conceptos y complementos, y que es incrementada a lo largo de la relación laboral, por lo que no puede haber duda alguna que se estableció una compensación adecuada para que el pacto de no competencia fuera legal en este punto, puesto que el que se acordara como compensación del pacto de no competencia el abono de una cantidad del 25% sobre el salario base bruto anual no quiere decir que tal compensación se confundiera como parte integrante del salario base, en lo que sí convenimos con la sentencia de instancia y con la propia trabajadora demandada es que falta el cumplimiento en la clausula de no competencia suscrita entre las partes de un efectivo interés comercial e industrial. Sucede que la trabajadora era personal subrogable y no de estructura al inicio de su relación laboral, esto es, en el momento y para el puesto en el que se suscribe el pacto y al final de la misma. Además, y esto ya sería suficiente para confirmar el fallo de la sentencia de instancia, la trabajadora demandada ha realizado tareas distintas en una y otra empresa, en segmentos de actividad diferentes, en los que no podía dirigirse a los mismos clientes y sin que pudiera aprovechar conocimientos adquiridos en Sodexo a favor de Eurest. No se trata, como hemos visto, de una prohibición absoluta de concurrencia, sino relativa en función de la actividad de la empresa, limitada al mismo mercado y círculo potencial de clientes, lo que en el caso aquí enjuiciado no acontece.

UNDÉCIMO.- Así lo entendió esta Sección de Sala en su sentencia de 1 de marzo de 2019, nº 241/19, rec. 844/18, precisamente en un supuesto similar al ahora enjuiciado, que afectaba a un trabajador de categoría pareja al de la trabajadora aquí demandada, estando concernidas las mismas empresas Sodexo y Eurest, razonando como sigue:

'().. una cosa es que ambas empresas, EUREST COLECTIVIDADES y SODEXO IBERIA desarrollen su actividad en el mismo sector de la restauración y otra bien dispar que concurran en el mismo ámbito comercial, de mercado y círculo potencial de clientes, de ahí que, como impecablemente razona el Juzgador de instancia y se comparte por esta Sala 'Eurest Colectividades tiene como ámbito comercial, de mercado, el de servicio de cocinas centrales sirviendo comidas a clientes para sus comedores, que no disponen de cocina propia, mientras que Sodexo Iberia tiene como ámbito de actividad en el servicio de comidas en cocinas de los clientes. Ambas actividades se dan dentro del mismo sector de restauración, pero ambas actividades son incompatibles entre sí porque donde haya cocina propia no prestará servicios Eurest Colectividades y donde no la haya no prestaré servicios Sodexo Iberia. No hay interés comercial protegible por la cláusula de no competencia porque ambas entidades no compiten entre sí.'

DUODÉCIMO.- Por último, significar, y con ello damos respuesta al motivo de oposición subsidiaria formulado por la trabajadora en su escrito de impugnación, le asistiría la razón en que, de haber prosperado la tesis central de la empresa, lo que aquí no acaece, y al no haber podido tener la cláusula de no competencia una duración superior a los seis meses (se pactaron dos años y la demandada no es técnico, tal como se deduce del hecho probado 16, puesto que realizaba tareas no cualificadas atendiendo a las directrices de sus superiores) únicamente habría tenido que devolver en ese escenario hipotético una cuarta parte de lo reclamado.

DÉCIMO-TERCERO.-En corolario, se impone desestimar el recurso de la empresa y confirmar el fallo de la sentencia de instancia, condenando a la recurrente en costas por importe de 650 euros que comprende los honorarios de la parte contraria que impugnó su recurso ( art. 235 LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir ( art. 204LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SODEXO IBERIA S.A. contra la sentencia de fecha 26-11-2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de MADRID, en sus autos número 994-2018, seguidos a instancia de la parte aquí recurrente frente a DÑA. Africa, en reclamación de CANTIDAD, confirmando la sentencia recurrida.

Condenamos a la recurrente en costas por importe de 650 euros y a la pérdida del depósito para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 007921 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 007921.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.