Sentencia Social Nº 4661/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2007 de 05 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0009513

js

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 5 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4661/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 9.03.2006 dictada en el procedimiento nº 258/2005 y siendo recurrido/a Juan Luis y otros. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13.04.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.03.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo la demanda interpuesta por Juan Luis, Gloria, Antonieta, Héctor contra RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A. en reclamación de demanda declarativa de derecho en el sentido de declarar el carácter fijo de la relación laboral que vincula a los actores con la demandada con la siguiente antigüedad a todos los efectos para cada una de ellos:

Juan Luis 01/09/99,

Gloria 20/12/99.

Antonieta 15/09/00 Y

Héctor 1/10/00,

debiendo estar y pasar la demandada por lo aquí declarado.

En fecha 17 de enero de 2007, se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Ha lugar a completar la sentencia dictada en los presentes autos núm. 258/2005 dictada a instancia de Juan Luis, Gloria, Antonieta, Héctor contra Radio Nacional de España SA., en el sentido de completar la sentencia en relación al pronunciamiento omitido en cuanto se expone relativo a ello en los fundamentos jurídicos del presente auto y como consecuencia de ello y en el fallo de la sentencia en la expresión en el mismo tras "Héctor 1.10.00" de "y reconociendo a los mismos la plena aplicación del Convenio Colectivo del Ente Público RTVE, RNE, S.A. y TVE SA, continuando dicho fallo como consta en la sentencia en cuestión.

Notifíquese la presente a las partes con la advertencia específica que se ha expresado en el fundamento 4º y en concreto otorgar nuevamente a la recurrente el plazo de 1 audiencia a fin de que comparezca en la secretaría de este juzgado a recoger personalmente los autos el letrado designado o bien persona en quien delegue por escrito para que en el improrrogable plazo de 10 dias amplie si lo considera necesario, en virtud de la decisión de la presente resolución que completa la sentencia dictada, su escrito de formalización en relación al punto en que se completa, salvo que de forma expresa manifieste que ello no es necesario en cuyo caso se dará curso al escrito de formalización ya presentado exclusivamente."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Juan Luis DNI NUM000 suscribió con la empresa RADIO NACIONAL DE ESPAÑA,S.A. contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado para prestar sus servicios como guionista/presentador suscrito el 27/12/2000 con duración desde 28/12/2000 hasta el que concluya el servicio concreto para el cual es contratado. En dicho contrato se especifica que la obra o servicio determinado se remite a la cláusula adicional 1ª del contrato que señala " los servicios a que hacen referencia las cláusulas primera y séptima del contrato se harán efectivos por el Trabajador para la presente edición del programa de radio titulado inicialmente "PARLAMENT" con una frecuencia de emisión de cinco días a la semana (lunes a viernes)" en la cláusula 1 adicional de contrato consta "El contenido profesional de este contrato no coincide ni se acomoda a ninguna de las categorías profesionales descritas en el convenio. Se trata de actividades muy específicas y cualificadas que no se pueden cubrir con personal fijo y cuyo matiz de especialización y creatividad ambas partes lo reconocen en esta relación de trabajo".

2.- El Sr. Juan Luis ha percibido de la empresa Radio Nacional de España desde 1/4/1998 a 27/12/2000 contraprestaciones previa presentación de factura con deducción de las mismas de los conceptos de IVA e IRPF.

El actor extendió factura de honorarios por la preparación de informes y reportajes para el informativo "A mitjanit" de días que se identifican correspondientes a enero de 1999 con fecha 31/01/2000, de días que se identifican correspondientes a febrero 99 con fecha 29/02/2000, de días correspondientes a marzo de 2000 el 31 de ese mes, de días correspondientes a abril de 2000 el 30 de ese mes, y sucesivamente por el mismo concepto para cada uno de los meses de ese año hasta el 27/11/2000.

3.-Gloria DNI NUM001 suscribió con la empresa RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A. contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado para prestar sus servicios como guionista/presentadora suscrito el 27/12/2000 con duración desde 28/12/2000 hasta el que concluya el servicio concreto para el cual es contratado. En dicho contrato se especifica que la obra o servicio determinado se remite a la cláusula adicional 1ª del contrato que señala" los servicios a que hacen referencia las cláusulas primera y séptima del contrato se harán efectivos por el Trabajador para la presente edición del programa de radio titulado inicialmente "NAUTILUS" con una frecuencia de emisión de cinco días a la semana (lunes a viernes)" en la cláusula 1 adicional de contrato también consta "El contenido profesional de este contrato no coincide ni se acomoda a ninguna de las categorías profesionales descritas en el convenio. Se trata de actividades muy específicas y cualificadas que no se pueden cubrir con personal fijo y cuyo matiz de especialización y creatividad ambas partes lo reconocen en esta relación de trabajo".

4.- La Sra. Gloria ha percibido de la empresa Radio Nacional de España en el periodo comprendido de 20/12/1999 a 27/12/2000 contraprestaciones económicas previa presentación de factura con deducción de las mismas de los conceptos de IVA e IRPF.

La actora extendió facturas por los conceptos honorarios por la preparación de guiones realizados para el programa Nautilus durante los días que las mismas señalan correspondientes al periodo de diciembre de 1999 ( el día 20m es el primero facturado de ese mes), enero, abril, mayo junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre hasta el día 22, y por preparación de guiones para informativos de RNE- Ràdio 4 en marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre hasta el día 22.a

5.- La Sra. Gloria en fecha 31/08/1999 suscribió contrato de trabajo por interinidad para sustitución de trabajador con contrato suspendido por baja de maternidad Sra. Nuria personal fijo de plantilla de RNE, para prestar servicios como locutora comentarista con la categoría de locutora de radio con una duración de 1/1/99 a 12/12/99.

6.- Antonieta DNI NUM002 suscribió con la empresa RADIO NACIONAL DE ESPAÑA,S.A. contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado para prestar sus servicios como guionista/presentadora suscrito el 27/12/2000 con duración desde 28/12/2000 hasta el que concluya el servicio concreto para el cual es contratado. En dicho contrato se especifica que la obra o servicio determinado se remite a la cláusula adicional 1ª del contrato que señala" los servicios a que hacen referencia las cláusulas primera y séptima del contrato se harán efectivos por el Trabajador para la presente edición del programa de radio titulado inicialmente "NAUTILUS" con una frecuencia de emisión de cinco días a la semana (lunes a viernes)" en la cláusula 1 adicional de contrato también consta "El contenido profesional de este contrato no coincide ni se acomoda a ninguna de las categorías profesionales descritas en el convenio. Se trata de actividades muy específicas y cualificadas que no se pueden cubrir con personal fijo y cuyo matiz de especialización y creatividad ambas partes lo reconocen en esta relación de trabajo".

7.- La Sra. Antonieta ha percibido de la empresa Radio Nacional de España en el periodo comprendido de 2/10/2000 a 21/12/2000 contraprestaciones económicas previa presentación de factura con deducción de las mismas de los conceptos de IVA e IRPF.

8.- La Sra. Antonieta aparece en Internet en la pagina de televisió de catalunya TV3 en consulta de 28/06/2005 y en relación al programa del canal 33 Nydia, Equip como "veu en off" Y en el buscador Google aparece entrada de la misma identificándola como presentadora del programa del canal 33 Nydia. en búsqueda de 23/06/2005

9.- Héctor DNI NUM003. suscribió con la empresa RADIO NACIONAL DE ESPAÑA,S.A. contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado para prestar sus servicios como guionista/presentadora suscrito el 27/12/2000 con duración desde 28/12/2000 hasta el que concluya el servicio concreto para el cual es contratado. En dicho contrato se especifica que la obra o servicio determinado se remite a la cláusula adicional 1ª del contrato que señala" los servicios a que hacen referencia las cláusulas primera y séptima del contrato se harán efectivos por el Trabajador para la presente edición del programa de radio titulado inicialmente "NAUTILUS" con una frecuencia de emisión de cinco días a la semana (lunes a viernes)" en la cláusula 1 adicional de contrato también consta "El contenido profesional de este contrato no coincide ni se acomoda a ninguna de las categorías profesionales descritas en el convenio. Se trata de actividades muy específicas y cualificadas que no se pueden cubrir con personal fijo y cuyo matiz de especialización y creatividad ambas partes lo reconocen en esta relación de trabajo".

10.- El Sr. Héctor ha percibido de la empresa Radio Nacional de España en el periodo comprendido de 30/10/2000 a 27/12/2000 contraprestaciones económicas previa presentación de factura con deducción de las mismas de los conceptos de IVA e IRPF.

11.- En fecha 3/10/2001, 31/03/2002 y 4/3/2003 la TGSS informaba a la empresa Radio Nacional de españa,S.A. que el trabajador Sr. Héctor que se encontraba de alta en la misma a su vez con carácter simultáneo se hallaba en alta en otra empresa señalando que si no se hallara ya a su servicio debería cursar la baja y si continuase ejerciendo actividad podía solicitar la distribución de los topes de cotización por pluriempleo.

12.- Durante los meses de octubre y diciembre del año 2000 Héctor participaba en la preparación y realización del informativo diario "a mitja nit" realizando sus labores de redacción en las instalaciones de la empresa, siendo en ese momento editor del programa el Sr. Vicente.

13.- Los actores desde el año 2000 se hallaban integrados en la estructura de redacción de los informativos de RNE,S.A. y realizan en ellos las mismas labores que los redactores de plantilla de informativos bajo la dependencia del jefe de informativos.

14.- A los actores se les ha encargado cubrir noticias de diversa índole en relación a programas informativos diarios como Informatiu Migdia o "a mitja Nit", quedando reflejo de ello en las pautas redactadas para el desarrollo de los diferentes programas informativos, y cuando se ha encargado la cobertura informativa de una noticio o evento, el resultado de ello sirve para cualquiera de las emisoras de radio de la empresa con ámbito en Catalunya pero también Estatal.

15.- El programa "NAUTILUS" es un programa informativo cultural de la emisora Radio 4.

16.- El actor Juan Luis a parte de su trabajo para el programa "Parlament" se le ha encargado también la asistencia a ruedas de prensa de carácter político.

17.- En el año 2000 el Sr. Juan Luis sustituyó en sus vacaciones Don. Vicente editor del informativo A mitjanit.

18.- Los actores Sr. Juan Luis y Sra. Gloria en el año 2000 realizaron vacaciones como todo el demás personal, retribuyéndosele mediante el abono de una factura girada aunque no hubieran prestado servicios.

19.- En fecha 22//05/1997 se llegó a un acuerdo entre la comisión mixta paritaria formada por la dirección de RTVE y los representantes del Comité General Ínter centros sobre el pase a fijeza de los trabajadores por contrato de obra conforme a la previsión del art. 15.4 del entonces vigente convenio colectivo de RTVE y sus sociedades. en relación al pase a fijeza de ciertos trabajadores de TVE,S.A. y RNE,S.A. en los que concurrieran los requisitos que en tal acuerdo se señalaban.

20.- Loa actores han intentado la previa conciliación.

21.- El Ente público RTVE y las sociedades estatales Radio Nacional de España, Sociedad Anónima y Televisión Española, Sociedad Anónima se rige por su propio convenio publicado en el BOE de 25-03-1994.

22.- La empresa demandada reconoció que los hoy actores percibían un salario diario de 63, 88 euros el Sr. Juan Luis y 62,38 euros la Sra. Gloria -como constaba en la demanda- y de 62,33 euros día también el Sr. Héctor y la Sra. Antonieta.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de los actores en la que pretendían se declarase su condición de trabajadores fijos o subsidiariamente indefinidos de la demandada Radio Nacional de España S.A., acogiéndose la pretensión principal, así como se reconociese su antigüedad en ésta según se postulaba en aquélla.

Frente a dicha sentencia, se alza recurso de suplicación interpuesto por la demandada, que se concreta en un único motivo formulado al amparo de lo previsto en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , formulando la censura jurídica de la misma, a la que atribuye infracción de normas sustantivas , con cita de los arts. 14 y 103.3 de la Constitución Española, en relación con los arts. 1.2, 5.1, 5.2, 17.1,19.1 y 35.4 de la Ley 4/1980 de 10 de enero , que aprobó el Estatuto de RTVE, art.55 de la Ley 6/1977 de 14 de abril de la LOFAGE , todos ellos a su vez en relación con los arts. 8, 13 y 15 del X Convenio Colectivo RTVE, modificado por el XIII (Resolución de 18.5.1999 ) y art. 19.1 g) y 20 de la Ley 2/2004 de 27 de diciembre de Presupuestos Generales para el Estado del año 2005, así como de jurisprudencia emanada de s.s. del Tribunal Supremo, Sala General, de 20 de enero de 1998, 21 de enero de 1998 y 27 de marzo de 1998 , para concluir solicitando se revoque la sentencia de instancia y se declare que la relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido, más no fijo.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado cuestión similar a la que ahora se debate en reiteradas sentencias de 16 de noviembre de 2006, 20 de abril, 20 de septiembre y 17 de diciembre de 2007 y 13 de marzo de 2008 , si bien ha sido respecto a T.V.E. S.A., lo que no es óbice a que su argumentación sea perfectamente aplicable a Radio Nacional de España S.A., cuya identidad de naturaleza jurídica es indiscutida.

En dichas sentencias se ha establecido la siguiente doctrina: "La Entidad demandada tiene naturaleza jurídica pública a la que resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que establece respecto a las Administraciones Públicas. Así lo ha venido a establecer el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencias de 5 de diciembre (AS 2003, 1750), 9 de julio (AS 2002, 3041) y 7 de junio de 2002 (JUR 2002, 210549), 21 de diciembre (AS 2002, 485) y 16 de noviembre de 2001 (AS 2002, 550 ), entre otras muchas; e igualmente el TSJ de Castilla La Mancha en sentencia de 15 de mayo de 2002 (JUR 2002, 217027 ), con criterio que compartimos y hacemos nuestro.

Como en dichas sentencias se razona, es aplicable al Ente Público RTVE y a sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/97 de '4 de abril (RCL 1997, 879), de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado (LOFAGE) (disposición adicional 10ª de la propia Ley). Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia tienen la consideración de Administración Pública (art. 2.2 LRJ-PAC, Ley 30/1992 de 26-11 [RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246]). Las Entidades Públicas Empresariales son organismos públicos, junto con los organismos autónomos (art. 43.1 .b) y 3 LOFAGE) y se rigen por el derecho privado, excepto en los aspectos específicamente previstos en esta Ley o en sus propios estatutos (art. 53.1 y 2 LOFAGE).

Su personal se rige por el derecho laboral, con las especificaciones previstas en el propio precepto, y concretamente se dispone que el personal no directivo será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 55.2.b ) LOFAGE). De acuerdo con la normativa especifica del Ente Público RTVE (Ley 4/1980 de 10 enero ), esta entidad es la encargada de la gestión de las funciones que corresponden al Estado como -titular de los servicios públicos, de radiodifusión y televisión (art.5 ). En lugar de adscribirlo a un departamento ministerial, como sucede con otras entidades públicas empresariales, se diseña un régimen específico en el que destaca su vinculación con el Parlamento mediante la designación de los componentes de su Consejo de Administración (art. 7.1 ) y con el Gobierno que nombra al Director General del Ente (art. 10.1 ), así como el establecimiento de un control parlamentario directo mediante una comisión del Congreso de los Diputados (art. 26 ).

Las sociedades estatales, sin embargo, no constituyen en sentido jurídico Administración Pública (disposición adicional 12a LOFAGE) aunque en sentido económico se las pueda considerar como tales al ser su capital público, en todo o en parte. La gestión del servicio público de radiodifusión y televisión, encomendado al Ente Público RTVE, se realiza por las Sociedades estatales RNE SA. y TVE SA. cuyo capital pertenece íntegramente al Ente (arts. 17 y 18 Ley 4/1980 ).

Tanto del Ente como de las sociedades estatales se dispone que se regirán por el Derecho Privado, pero siempre con las excepciones previstas en el propio Estatuto (arts. 5.2 y 19.1) y por lo que aquí interesa, el art. 35.4 de la misma Ley 4/1980 (RCL 1980, 75 ) establece que el ingreso en situación de fijo en RTVE y en las sociedades estatales que se creen sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de RTVE, de acuerdo con el Consejo de Administración. Hay que relacionar este precepto específico con el de general aplicación a todas las Entidades Públicas Empresariales ya citado (art. 55.2.b ) LOFAGE), que exige convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En definitiva, se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el art. 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (RCL 1984, 2000, 2317, 2427) de Medidas de Reforma de la Función Pública que disponía: "Las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya funcionario, ya laboral... mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición, o concurso-oposición libre, en los que se garantice en todo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad; el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público (arts. 14 y 23 de la Constitución [RCL 1978, 2836 ]) y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad. Previsión que en el ámbito de la Administración Local también se recoge en el art. 103 de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases del Régimen Local .

Y así viene a confirmarlo la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 9969) al resolver un conflicto colectivo que afecta al ente público recurrente, cuando en su redactado reiteradamente alude al carácter de dicho ente como organismo de la Administración pública, partiendo de este presupuesto en sus razonamientos y dando por sentado que a efectos laborales efectivamente tiene la naturaleza jurídica de administración pública, con las peculiaridades que ello comporta.

En dicha sentencia se habla de la «legitimación para negociar el convenio de ámbito empresarial (artículo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995, 997 ]) a la representación de la Administración pública empleadora..., y en otros de sus pasajes se pone expresamente de manifiesto esta naturaleza jurídica cundo 'se argumenta que la integración de la comisión negociadora no puede obtener un tratamiento jurídico homólogo aplicable tanto a la representación empresarial como a la de los trabajadores cuando se trata de un convenio colectivo cuyo ámbito funcional se extiende a diversos organismos de la Administración pública...», con lo que viene a aceptarse por el Tribunal Supremo la naturaleza de administración pública a efectos jurídicos laborales de este ente público.

Tratándose por lo tanto de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los arts. 14, 23 y 103.3° de la Constitución, se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 (RJ 1998, 1000) de la Sala 4a del TS , dictada en Sala General (coincidente con las posteriores de 21.1.98 [RJ 1998, 1138), 28.4.98 [RJ 1998, 3874], 7.5.98 [RJ 1998, 4585], 12.6.98, 22.9.98, 5.10.98, 13.10.98 [RJ 1998, 7809], 18.11.98 [RJ 1998, 9994], 21.12.98 [RJ 1999, 313] y 19.199 [RJ 1999, 2474], todas ellas del Tribunal Supremo) en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que «...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

Tal doctrina está en línea con la establecida por la sentencia de 11 de abril de 2006 de la Sala 4ª del Tribunal Supremo , constituida en Sala General, reiterada en otras posteriores, en que se examinó cuestión similar, pero referida en general a las Sociedades Anónimas Estatales y se resolvió afirmando: "Estas sociedades, a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado LOFAGE tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado -salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación-; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de SA pertenecen al sector público estatal como expresamente se reconoce tanto en la Ley 47/2003 , de 26 de noviembre, General Presupuestaria art. 3.2 como en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas art. 166.1 . c) y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de reforma de la función pública arts. 19 y ss., o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos".

El mismo criterio antes expuesto, ya recogido en el derogado art. 19.1 de la Ley 30/1984, de Reforma de la Función Pública se sigue en la actualidad en los arts. 55 y siguientes de la Ley 7/2007 de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP) en el sentido que todo el personal, sea funcionario o laboral, será seleccionado acudiendo a procesos sometidos a principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad "llevados a cabo directamente por los órganos previstos por la propia Ley" (art. 60 ).

TERCERO.- La sentencia de instancia fue complementada mediante auto de 17 de enero de 2007 con el siguiente tenor literal: Ha lugar a completar la sentencia dictada en los presentes autos núm. 258/2005 dictada a instancia de Juan Luis, Gloria, Antonieta, Héctor contra Radio Nacional de España SA., en el sentido de completar la sentencia en relación al pronunciamiento omitido en cuanto se expone relativo a ello en los fundamentos jurídicos del presente auto y como consecuencia de ello y en el fallo de la sentencia en la expresión en el mismo tras "Héctor 1.10.00" de "y reconociendo a los mismos la plena aplicación del Convenio Colectivo del Ente Público RTVE, RNE, S.A. y TVE SA, continuando dicho fallo como consta en la sentencia en cuestión".

Con el mismo amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , combate la recurrente dicho pronunciamiento complementario, atribuyéndole infracción de los arts. 62, 63 y 65 del Convenio Colectivo X de RTVE, aprobado por Resolución de 8 de marzo de 1994 de la Dirección General de Trabajo, por entender que la aplicación de los derechos en ellos reconocidos: a percibir los complementos de antigüedad, progresión en el salario base y de permanencia en el nivel máximo está condicionado en dicho Convenio a que se ostente la condición de fijo de plantilla, tal como se deduciría de la estricta aplicación de los arts. 8.2, 9.2, 13.1 y 2 y 15.1 del mismo.

La sentencia antes citada de 13 de marzo de 2008 de esta Sala dió respuesta a esta cuestión con los siguientes términos: "La Sala en sentencias de 23 de enero, 20 de abril de 2007 y 20 de septiembre de 2007 ha dado respuestas a la cuestión aquí planteada en los siguientes térmicos: "El XVII Convenio Colectivo de empresa ha acordado extender a los trabajadores indefinidos los mismos derechos que a los fijos, excepción hecha de los vinculados a promoción (art. 15 ), traslado y restantes derechos vinculados a la plaza, que ninguna relación guardan con la progresión en el salario base (artículo 61 ) o a la antigüedad (artículo 63 ) o los complementos de permanencia en el nivel máximo (art. 65 ), siendo estos preceptos de aplicación a la actora, aún en el caso de entenderse que tiene una relación laboral indefinida."

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 27 de abril de 2006 de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , al señalar: "En el presente caso lo que se discute es el derecho de los actores en cuanto trabajadores de carácter indefinido, no fijos de plantilla, a percibir el complemento de antigüedad previsto por el art. 63 para el personal fijo, sin perjuicio del computo a estos efectos de los servicios prestados como personal interino, eventual o temporal cuando la contratación de esta naturaleza deviniera fija. En definitiva ahora se debate si pese a la dicción literal del art. 63 que reserva el devengo del complemento de antigüedad al personal fijo, tiene también derecho a estos efectos económicos de la antigüedad el personal indefinido."

A estos efectos no puede olvidarse que la figura del trabajador indefinido y no fijo surge como una construcción eminentemente jurisprudencial a efectos de dar cobertura a la situación creada por las irregularidades cometidas por las administraciones públicas en la contratación laboral de personal con carácter temporal, siendo su primer exponente la STS de 29 de octubre de 1996, a la que siguieron otras como la de 30 de diciembre de 1996, 24 de abril de 1997, 20 de enero de 1998 y muchas más posteriores en el mismo sentido, manteniéndose en todas ellas como criterio unificado, que las administraciones públicas ocupan una posición especial en materia de contratación laboral, sin que las irregularidades cometidas en tal ámbito puedan dar lugar a que los trabajadores así contratados adquieran la condición de fijos, ya que ello vulneraría normas de "ius cogens" como las que garantizan el acceso a la Administración a través del sometimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad La figura viene configurada en palabras de la STS de 20-1-1998 , Sentencia de Sala General en el sentido de que «El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las administraciones públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión legal del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

De lo anterior se desprende que la diferenciación fundamental entre el fijo de plantilla y el trabajador indefinido de la Administración pública se encuentra en la posibilidad y causas determinantes de la extinción de este último. Así se desprende también con claridad de la STS, dictada en Sala General, de fecha 4-2-02 cuando razonaba sobre el argumento de la Sala de Suplicación que identificaba la figura del indefinido con el interino por vacante, indicando que: «Es cierto el razonamiento en cuanto al momento de la extinción; pero nada más. Porque, aunque la condición de temporal de un trabajador cada vez se va aproximando más a la del no temporal, y se les van reconociendo los mismos derechos laborales, cuando esta Sala introdujo la figura del temporalmente indefinido salvaba de las limitaciones y cortapisas propias de los trabajadores temporales a quienes no lo eran porque se negaba la eficacia a la cláusula de su temporalidad; pero hubiera incurrido en ofensa a los principios constitucionales de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad, tan reiterados a lo largo de esta Sentencia, si hubiera proclamado una absoluta identidad jurídica entre el fijo y el indefinido temporal.

No puede descartarse la posibilidad teórica de que el Convenio Colectivo estableciera una diferencia de trato en el régimen jurídico entre el indefinido y el fijo de plantilla durante la vigencia de la relación indefinida fundada en una causa objetiva y razonable. Pero en el presente caso no existe esa justificación para el trato retributivo distinto entre el fijo de plantilla y el indefinido. Tal razón no se acredita ni siquiera se alega por la empresa, que funda su postura en la dicción literal del art. 63 del Convenio , máxime cuando el mencionado precepto define el complemento de antigüedad como el que retribuye la vinculación y dedicación personal ininterrumpida del trabajador a RTVE evidenciada por el tiempo de servicio y cuando resulta que los demandantes llevan prestando servicios para dicha empresa ininterrumpidamente desde el año 1992, (aquí desde 3 de junio de 1991) no existiendo ni exponiéndose por la empresa ninguna razón objetiva que justifique la desigualdad del trato retributivo en el particular objeto de debate. Tampoco puede alcanzarse la solución que acoge la sentencia partiendo de la interpretación del texto del convenio si reparamos en que por su fecha de redacción y aplicación, no pudo prever la figura posterior del indefinido, cuya creación jurisprudencial es de fecha posterior (STS 20.1.98 ). Así el Convenio menciona y distingue tan sólo, de un lado, a los trabajadores fijos de plantilla y de otro a los trabajadores temporales, interinos o eventuales, sin que en ningún momento mencione a los indefinidos. En estas circunstancias la naturaleza y características de la figura del indefinido nos lleva a asimilar su régimen al del fijo en esta materia pues, en definitiva, la figura del indefinido nace con posterioridad a la redacción del precepto y con la pretensión de ser, salvo en la extinción, un trasunto de la fijeza.

Todo lo dicho queda confirmado tras la nueva redacción del artículo 15.6 del ET dada por la Ley 12/2001 , sobre medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, cuyo objeto fue la de adaptar nuestro ordenamiento a las reglas de la cláusula 4ª de la Directiva 1999/70 que en la concreta materia de antigüedad establece como excepción al trato igualitario de los trabajadores contratados temporalmente la de que "criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas". Precepto que ha decantado de manera firme nuestra jurisprudencia en materia de igualdad de trato sobre la retribución de la antigüedad de la que son expresión la de 7.10.02, 17.05.04, 11.5.05 entre otras. No siendo posible establecer una desigualdad de trato en esta materia entre el indefinido y el fijo cuando ésta queda expresamente proscrita por la legislación para el trabajador temporal". Tal razonamiento y correlación debe mantenerse ahora.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el demandado RADIO NACIONAL DE ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 de Barcelona, de fecha 9.03.2006 dictada en el procedimiento nº 258/2005 sobre reconocimiento de derecho, seguidos a instancia de Juan Luis, Gloria, Antonieta, Héctor contra la ahora recurrente, revocamos en parte la misma, en el particular relativo al reconocimiento de su condición de trabajadores fijos y acogiendo la pretensión subsidiaria declaramos que su condición es de trabajadores con contrato indefinido, permaneciendo firmes los demás pronunciamientos que contenía sobre antigüedad en la prestación de servicios, así como en el reconocimiento de derechos efectuada en la aclaración complementaria del auto de 17 de enero de 2007 .

Devuélvase a la recurrente el depósito prestado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.