Sentencia Social Nº 4665/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2007 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04665/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0100885, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000842 /2007

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Recurrido/s: Fidel , SESPA , INSS , TGSS , TRANSPORTES

Y CARBONES MALIO (JOSE AMALIO CUETOS ALVAREZ)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000796

/2006

SENTENCIA Nº: 4665/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veintitrés de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por

los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000842/2007, formalizado por el Letrado D. JESUS MARTINEZ BARRIAL, en nombre y representación de MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000796/2006, seguidos a instancia de Fidel representado por la letrada Dª Gema García Rivero frente al SESPA, INSS, TGSS, TRANSPORTES Y CARBONES MALIO (JOSE AMALIO CUETOS ALVAREZ) y MUGENAT MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, parte demandada representada por el letrado de la Comunidad, la primera, letrado de la Seguridad Social, la segunda y tercera, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil seis por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- El actor, Fidel , nacido el 30 de enero de 1.951, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de conductor, inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, el día 4 de enero de 2.005, cuando prestaba servicios para la empresa José Amalio Cuetos Alvarez, quién tiene suscrito convenio para la cobertura de contingencias profesionales con la Mutua Universal, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas, permaneciendo en tal situación hasta el día 4 de noviembre de 2.005 en que es dado de alta por curación. El accidente se produjo ese día 4 de enero, cuando al bajarse del camión se quedó enganchado con el miembro superior derecho en la escalerilla del camión.

2.- El día 7 de noviembre de 2.005, jornada de huelga en la minería asturiana, que motivó el corte de varias carreteras, el actor se reincorporó a su puesto de trabajo, no pudiendo realizar él mismo al presentar síntomas de tirón en el hombro derecho, acudiendo al Hospital Valle del Nalón dónde se le diagnostica de tendinitis hombro derecho, recomendándosele reposo, antiinflamatorio y control por su médico de atención primaria, que le expidió parte médico de baja por enfermedad común ese mismo día con el diagnóstico de tendinitis supraespinoso.

3.- Se inició expediente para cambio de contingencia, siendo reconocido por el facultativo del equipo de valoración de incapacidades dictándose el día 22 de septiembre de 2.006 resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social declarando el carácter común de la incapacidad temporal iniciada por el demandante el día 7 de noviembre de 2.005 y determinando como responsable de tal prestación a la Mutua Universal Mugenat.

4.- La Mutua Universal presentó el día 8 de febrero de 2.006 demanda, cuyo conocimiento recayó en el Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, en la que solicitaba que se declarase ajustada a derecho el alta dada por el actor anulando el parte de baja médica por enfermedad común de fecha 7 de noviembre de 2.005, recayendo sentencia de fecha 7 de abril de 2.006 en la que se desestima la misma. El trabajador impugnó judicialmente el alta médica emitida por la Mutua el día 4 de noviembre de 2.005, recayendo sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad de 15 de junio de 2.006 en la que se desestima tal pretensión, sentencia que no es firme en el momento actual. Por sentencia de este mismo juzgado de fecha 18 de septiembre de 2.006 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente parcial.

5.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por el actor declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el mismo en fecha 7 de noviembre de 2005 deriva de accidente de trabajo y no de enfermedad común. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la Mutua Patronal codemandada Mutua Universal Mugenat, articulando en su recurso, que ha sido impugnado por la parte actora, dos motivos, uno con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y el otro con cobertura en el apartado c) del citado precepto legal.

El primer motivo del recurso está dedicado a solicitar la nulidad de la Sentencia dictada, y ser repuestos los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, solicitando la Mutua recurrente la nulidad de la sentencia de instancia por entender que debería haberse estimado la excepción de litispendencia por dicha parte alegada en el acto del juicio. La aseguradora trata de lograr, con su motivo, que no contiene cita de precepto alguno, que se declare la existencia de litispendencia, y, en consecuencia, se acuerde la nulidad de la sentencia y se repongan los autos al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio. La recurrente entiende que existe litispendencia con respecto a los autos 940/2005 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, resueltos por sentencia de fecha 15 de junio de 2006 que desestimaba la demanda del actor sobre impugnación del alta médica de fecha 4 de noviembre de 2005, la cual no es firme por haber sido recurrida en suplicación, alegando que existe identidad entre ambos juicios, identidad que también alega con respecto a los autos 499/2006 del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, seguidos en materia de invalidez, y en los que en fecha 18 de septiembre de 2006 fue dictada sentencia declarándose al actor afectado de una Incapacidad Permanente Parcial.

El efecto de la excepción de litispendencia estriba en la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismo objeto del que está pendiente. La justificación de este efecto no es otra que la de evitar la inseguridad jurídica que produciría el hecho de que un mismo objeto procesal pudiera ser resuelto por sentencias contradictorias. En este sentido la doctrina jurisprudencial está consolidada y así, sirva como exponente de la misma las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2006 y 17 de abril de 2007 , estableciendo esta última que: "la doctrina jurisprudencial se encuentra consolidada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 y 24 de marzo de 1995, 25 de abril de 1995, 9 de febrero de 1996, 20 de mayo de 1999, 21 de diciembre de 2000, 17 de septiembre de 2002 y 23 de marzo de 2004 . En estas sentencias se establece, como sintetiza la de 20 de mayo de 1999, y se recoge en las más recientes de 23 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 que «en nuestro Derecho procesal la litispendencia es una excepción que tiende a impedir la simultánea tramitación de dos procesos con el mismo contenido, siendo una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada, por lo que requiere las mismas identidades que ésta, identidades que han de ser subjetiva, objetiva y causal, por lo que no basta para la identidad total con que entre ambos procesos exista una mera conexión o identidad de alguno de estos elementos (pero no de todos), pues esto último a lo único que puede dar lugar es a la posibilidad de acumulación de ambos procesos a instancia de parte legítima, constituyendo una hipótesis distinta a la de litispendencia».

Es decir en la litispendencia, según se ha visto, conforme a la interpretación jurisprudencial de este instituto jurídico, se exige la identidad en todos los elementos esenciales de ambos procesos. Y la aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo de recurso, porque entre el presente litigio, en el que se reclama sea declarada la contingencia del proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 7 de noviembre de 2005 como derivado de accidente de trabajo en lugar de enfermedad común, y el seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, cuyo objeto fue la impugnación por el actor del alta médica por curación que le fue extendida por la Mutua el 4 de noviembre de 2005 en el proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que había iniciado el 4 de enero de 2005, o el seguido ante el Juzgado de lo Social nº 1, en el que se reclamaba una prestación de incapacidad permanente -declarándose la parcial-, no existe una identidad objetiva, lo que obliga a desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho aplicado, en el segundo motivo del recurso, que es formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la Mutua recurrente únicamente la infracción de lo establecido en el artículo 61.2 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas , aprobado por el Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre, en relación con el artículo 7.2 del Código Civil en cuanto al abuso del derecho en el ejercicio de los derechos.

Alega la recurrente que mediante la sentencia impugnada se permite una actuación fraudulenta consistente en obtener de forma indirecta el resultado de anular, de hecho, el alta médica expedida por la Mutua el 4 de noviembre de 2005, a través del método de refugiarse en una baja extendida por el Sespa el 7 de noviembre de 2005 y luego instar el cambio de contingencia, hurtando así a la Mutua de las competencias que tiene atribuidas.

Ciertamente la recurrente no determina o explica de manera suficiente las razones que justifican su motivo de censura jurídica, en cuanto que considera infringido el artículo 61.2 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas , dando a entender que por el suceder de los hechos, una baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que finalizó por alta médica por curación extendida por los servicios médicos de la mutua en fecha 4 de noviembre de 2005, y nueva baja extendida por los servicios médicos del Sespa por enfermedad común con base a la misma lesión que determinó la baja anterior y que fue tratada y curada con secuelas, y luego conseguir un cambio de la contingencia determinante, supone una sustracción de sus competencias legalmente atribuidas. Con respecto a tales alegaciones no cabe más que su rechazo, pues por un lado se hace preciso poner de manifiesto que la competencia para determinar la contingencia de un proceso de incapacidad temporal en ningún caso ha estado atribuida a las Mutuas Patronales, según reiterada jurisprudencia ha venido estableciendo en relación con lo dispuesto en el artículo 61.2 del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , y por otro lado no hay que olvidar que el parte médico de baja expedido por el facultativo del Sespa lo fue por enfermedad común y por lo tanto dentro de las competencias del facultativo público otorgante. Así mismo ningún dato del incombatido relato fáctico permite apreciar en la actuación del demandante un abuso por su parte en el ejercicio de sus derechos. Por el contrario, del relato de hechos probados resulta la existencia de un parte médico de baja extendido el 7 de noviembre de 2005 por el médico del Sespa, así como la constancia de que en tal fecha presentaba el actor una tendinitis en el hombro derecho que precisaba de reposo, y por tanto le imposibilitaba para el trabajo, así como de antiinflamatorios, es decir necesitaba de un tratamiento médico, e igualmente, del relato contenido en la sentencia, resulta que ese día 7 de noviembre cuando acudió al trabajo ya presentaba el actor dolores en el hombro derecho, y además ese mismo día cuando el actor se encontraba trabajando sufrió un tirón mientras realizaba su trabajo, reflejándolo así la juzgadora de instancia con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia. De tales hechos difícilmente puede deducirse una actuación fraudulenta y abusiva por parte del trabajador demandante al promover un cambió de la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado, y es que el abuso solo sería posible aceptarlo si resultar inadecuada la reclamación planteada por el actor, pues sólo entonces podría considerarse producido el exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho en que el abuso consiste.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Fidel contra dicha recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA) y la empresa JOSE AMALIO CUETOS ALVAREZ (TRANSPORTES Y CARBONES MALIO), sobre incapacidad temporal, confirmamos íntegramente la Resolución de instancia,con pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de trescientos (300) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la mutua condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.