Sentencia Social Nº 467/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1343/2006 de 02 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001343/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00467/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014250, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1343/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Estela , ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA

ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 642/2005

C.A.

Sentencia número: 467/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a dos de Octubre de dos mil seis.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1343/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Silvia Díaz Martín, en representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID, en sus autos número 642/2005, seguidos a instancia de Estela , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Borja David Vila Tesorero, frente a las entidades recurrente y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dña Estela , mayor de edad, con DNI n° NUM000 . se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 .

SEGUNDO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 21.1.05, se reconoce a la actora pensión de jubilación con los siguientes datos:

Base reguladora: 1.432,64 Euros.

Porcentaje de pensión: 106%

Pensión inicial: 1.151,56 Euros.

Efectos: 1.1.2005.

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de jubilación se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidas anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

QUINTO.- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.9.87, y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes Vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de diciembre respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de bases de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que, de igual modo, resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.

SEXTO.- En fecha 15.10.91, la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91, la aplicación de las normas especificadas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial del Representante de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5°.

SEPTIMO.- En Septiembre de 1997 se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala está afectada por el límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20.7.87, establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de marzo- de 2.000 se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se, ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 26.9.2000 (Rec 1737/99 ) se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores, y no de carácter especial, como venían haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (BOE 2.6.84).

NOVENO.- En informe de fecha 3.4.01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas Ordenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre de 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10.7.01, deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre las materias vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la ONCE.

DECIMO.- En fecha 2.10.01 la TGSS comunicó al Sindicato CC00, que había trasladado instrucciones a las Direcciones Provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1.10.01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigente en el RGSS.

UNDECIMO.- En el presente litigio la parte actora solicita que teniéndose en cuenta las bases de cotización que se relacionan en el Anexo 3 de la demanda, se le reconozca el derecho a percibir prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora mensual de 1.845,80 Euros, más las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con efectos de 1.1.2005.

DUODECIMO.- Consta agotada la vía administrativa previa. Resolución denegatoria del INSS de fecha 30.6.2005."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia y se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de marzo de 2006, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de septiembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda y declarado el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación con la base reguladora reclamada en la demanda.

Frente a la citada sentencia se presenta recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 126.1 y 109 LGSS y art. 23 RD 2064/1995, de 22 de diciembre , afirmando que la base reguladora fijada en la sentencia de instancia lo ha sido sobre bases de cotización ficticias sin correspondencia con la remuneración real del trabajador, lo que debería provocar la nulidad de la sentencia para conocer cual es la base reguladora que corresponde a los salarios reales, tal y como se resolvió en la sentencia del TSJ Madrid de 15 de noviembre de 2002.

La parte recurrida se opone a este motivo diciendo que en su demanda solicito la práctica de prueba documental consistente en certificación de la entidad gestora indicando las bases de cotización correspondiente a contingencias profesionales que correspondían al demandante, siendo admitida dicha prueba por el juez de lo social pero sin que la parte demandada hubiera dado cumplimiento a la misma, con lo cual, a tenor del art. 94.2 LPL , corresponde aplicar la solicitada en demanda, tal y como resolvió la sentencia de instancia y esta Sala, en la sentencia que cita de

El motivo debe rechazarse porque, indirectamente, está combatiendo las bases de cotización que ha tomado el juez de instancia como válidas para configurar la base reguladora, correspondientes a los salarios reales percibidos por los trabajadores, según se indica en el punto 1 del fundamento jurídico segundo de la sentencia, sin que haya formulado motivo de revisión fáctica alguno que permitiera corregir tal efecto. Si, como dice nuestra sentencia citada por la parte recurrida, "sí obedecen a las retribuciones que percibieron de la empresa durante el período temporal computable, parece claro que, al margen del problema de la responsabilidad prestacional que ello pudiera acarrear, no se ha producido la vulneración denunciada porque las bases resultantes han sido determinadas, precisamente conforme dispone el art. 109.1 LGSS ,, por la remuneración total percibida por los beneficiarios y con sujeción a los topes máximos de cotización vigentes en cada momento para su grupo de cotización y para trabajadores por cuenta ajena de régimen común.

Como ya hemos afirmado en casos similares "Este motivo no puede prosperar porque es incongruente. Por un lado, se pide la nulidad de la sentencia sin referir ningún precepto procesal que permite justificar la razón de tal consecuencia. Por otro lado, se argumenta sobre la carga de la prueba para decir que no es procedente la base reguladora que ha estimado el juez al no ser sobre salarios reales cuya prueba corresponde a la parte actora y, además, ante tal circunstancia, se pide la nulidad de actuaciones para que se determine dicha base. Uno y otro argumento son incompatibles porque si al referirse a la carga probatoria quiere decir la parte recurrente que no hay prueba de los salarios reales, sería inútil la nulidad de actuaciones para fijar una base reguladora si no hay constancia de las bases necesarias para su determinación.

Además, como recoge la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico primero, se requirió del INSS la aportación de las bases reales por contingencias no topadas, por disponer de ellas, lo que, al no aportarse, ha provocado que el órgano judicial de instancia esté a la que ha declarado en el hecho 2º, con lo cual la base reguladora que fija el fallo de la resolución recurrida lo ha sido con base en lo dispuesto en el artículo 217.1, 2 y 6 , en relación con el artículo 332.1de la LEC , lo que impediría, también, estimar el motivo" (STSJ Madrid, ..............., R. 1060/06). En este caso, como afirma la parte recurrida, también se propuso en demanda y se admitió por el juez de instancia la prueba documental relativa a las bases de cotización por contingencias profesionales sin que la misma haya sido aportada por la recurrente lo que motiva la confirmación de la propuesta por la parte actora.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con el mismo amparo procesal que el precedente, se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 1ª de la OM de 20 de julio de1987 , en relación con el art. 6.2 y Disposición Transitoria 3ª del RD 2064/1995, de 22 de noviembre y art. 12 de la Ley 24/1997, de15 de julio y jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 12-12-1996 . En este motivo considera la recurrente que la cotización ha se realizó por el demandante sido correcta hasta octubre de 2001 sin que la posterior calificación de su relación de servicios como laboral pueda afectar al sistema de cotización. Además, indica que la sentencia del TS que se cita en la recurrida, de 7 de octubre de 2004 , no es aplicable al caso porque en ella solo se resuelve sobre la eficacia de la doctrina del propio Tribunal y no sobre el grupo de cotización.

Reiterando aquí lo que también afirmamos en nuestra sentencia de................., ya citada, el motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos legales denunciados. Nuevamente nos encontramos, dados los términos en que se ha formulado el motivo, con una incoherencia en el planteamiento de la Entidad Gestora. Se afirma que la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y que la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición. Con estos argumentos se nos dice posteriormente que la doctrina del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, en la que se ha apoyado la sentencia impugnada, no es aplicable al caso porque resuelve sobre la eficacia de la sentencia que declaró aquella naturaleza contractual. Pues bien, es evidente que si lo que la Entidad Gestora pretende es mantener la eficacia de las cotizaciones anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo, está planteando una cuestión sobre los efectos de la jurisprudencia y esta cuestión, como ella mismo dice, la resolvió el Alto Tribunal en la sentencia aplicada en la sentencia de instancia, al pronunciarse en un supuesto similar al que nos ocupa, con lo cual procede reiterar el criterio jurisprudencial allí mantenido.

TERCERO.- Igualmente denuncia la parte recurrente, con igual amparo procesal que los anteriores motivos, la infracción del artículo 126.2 de la LGSS , en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo y 14 de diciembre de 2004 , para combatir el pronunciamiento de responsabilidad que se contiene en la sentencia de instancia, al entender que la infracotización no ha sido propiciada por la Entidad Gestora sino la postura de la ONCE que ha defendido ante el Ministerio y favorecida por sus propios órganos.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04) y 20 de febrero de 2006 (R. 125/05 ). El citado tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de los de Madrid, en los autos seguidos a instancia de Estela , frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACCIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1343-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 5-10-2006 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.