Sentencia SOCIAL Nº 467/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 376/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00467/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: FPV
NIG: 06015 44 4 2017 0002603
Modelo: N04250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000376 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM DEMANDA 0000621 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de
BADAJOZ
Recurrente/s: Emiliano
Abogado/a: JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: CONTRATACION DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A., Prudencio
Abogado/a: MARIA DEL CARMEN CASTRO BLANCO, JOSE MANUEL CASTRO GARCIA
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº CASIANO ROJAS POZO
En CÁCERES, a Diecisiete de Julio de Dos mil dieciocho
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 467/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 376/2018, interpuesto por el Sr. Letrado DON JOSE MANUEL
REDONDO CASELLES, en nombre y representación de DON Emiliano , contra la Sentencia número 139/18,
dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA nº 621/2017, seguida
a instancia de la parte recurrente frente a CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. y de DON
Prudencio , representados por los Sres. Letrados Dña. MARIA DL CARMEN CASTRO BLANCO Y DON JOSE
MANUEL CASTRO GARCIA respectivamente, siendo Magistrado-Ponente el ILMO. SR. DON CASIANO
ROJAS POZO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- DON Emiliano presentó demanda contra CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. Y Prudencio siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz, el cual, dictó la sentencia número 139/2018 de fecha 22 de Marzo de 2018 .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Emiliano prestó servicios laborales para la empresa ILUNION CEE LIMPIEZA Y MEDIO AMBIENTE S.A. Con fecha 17 de octubre de 2016 las partes acordaron modificar con efectos de dicha fecha la estipulación cuarta del contrato que firmaron el 26-05-1997 cambiando la jornada de trabajo de 28 horas y 36 minutos semanales a 37 horas y 36 minutos semanales manteniéndose el contrato a tiempo parcial y repartiéndose las jornadas en los Centros que se relacionaban. Entre ellos estaba la limpieza de cristales en las Cajas Rurales de Almendralejo a razón de 3 horas semanales (f. 200, 323).

SEGUNDO. Estuvo de alta en Seguridad Social por ILUNION: - Del 06-02- 1997 al 07-02-1997 - Del 17-02-1997 al 24-02-1997 - Del 25-02-1997 al 24-05-1997 - Del 26-05-1997 al 14-05-1998 - Del 15-05-1998 al 30-11-1998 - Del 01-12-1998 en adelante

TERCERO. La empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. fue la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en las oficinas de Caja Almendralejo a partir de 1 de marzo de 2017.

CUARTO. ILUNION remitió documentación a la nueva empresa donde aparecía D.

Emiliano con centro de 'cristales Caja Almendralejo' y con 3 horas semana (f. 269).

QUINTO. D. Emiliano estuvo de alta por CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. - Del 01-03-2017 al 01-05-2017 - Del 01-07-2017 en adelante.

SEXTO. El trabajador remitió burofax a la empresa fechado en Badajoz el 31 de marzo de 2017: 'Ante la subrogación de actividad de Uniliom a Limpesa y estando afectado directamente por dicha subrogación vengo a manifestar: - A fecha de hoy no dispongo de contrato ni de cualquier otro documento facilitado por la empresa receptora. - Falta de información de la actividad a desarrollar, así como las condiciones, horarios, material, vehículo etc. relativas a dicha actividad. - La información que se me traslada es que está pendiente de perfilar detalles por parte de la empresa por lo que me mantenga a la espera.

Por lo expuesto anteriormente, quiero dejar constancia de mi interés desde que tuvo conocimiento de dicha subrogación tanto telefónicamente como presencial, rogándoles den entrada a ese escrito en el día de hoy' SÉPTIMO. La empresa remitió burofax al trabajador fechado el 3 de abril de 2017 el siguiente tenor: 'Por medio del presente escrito y dado que usted nos ha enviado un burofax en esta misma mañana, le volvemos a reiterar nuestra disposición para proceder a la subrogarle en nuestra empresa, pero como sabe, existen diferencias en cuanto a las horas que constan en su contrato laboral y las horas que corresponden a la efectiva prestación de servicios según la relación de centros que nos envió en su día la entidad CEEPILSA, anterior contrata, y la usted mismo incluso nos comunica, pues las oficinas a las que asiste son únicamente dos, en vez de las ocho oficinas de las que en principio nos habían informado. Por ello, según conversación mantenida en nuestras oficinas, entendemos que se ha de proceder a la regularización de su contrato con la jornada laboral para ajustarla a las horas que realmente desempeña, es decir, a 3 horas mensuales. Una vez que se acepte y firme ese ajuste de su jornada con el servicio realmente prestado, se le dará el traslado del contrato y demás condiciones de la nueva relación laboral, así como un vehículo de la empresa para su traslado a los centros asignados. Le rogamos acuda a nuestras oficinas de la Calle América nº 8 para proceder a la firma de su contrato y se le informe de las demás condiciones y detalles para prestar servicios en los centros que tiene asignados. Sin otro particular. Reciba un cordial saludo. En Badajoz a 3 de Abril de 2017' OCTAVO. Se había confeccionado un documento de 'comunicación de ampliación o disminución de jornada' donde aparecía que se acordaba una reducción de la jornada de trabajo de modo que pasaba a realizar 3 horas mensuales en lugar de las 3 semanales, de lunes a sábado en Caja Almendralejo en horario diurno. No estaba firmado ni por la empresa no por el trabajador. Igualmente, uno de subrogación que no fue firmado por el trabajador.

NOVENO. Fechada el 04 de enero de 2017 (sic) se le hizo llegar al trabajador una carta que se da por reproducida donde se relacionaban los centros y la jornada a razón de 1,62 horas/mes x 8 centros y se le fijaba el horario. Se adjuntaba un acuerdo donde aparecía 3 h/s de lunes a sábado en Caja Almendralejo en horario diurno. Fue entregado el 29 de enero de 2018. Fechadas el 17 de enero de 2017 y el 8 de febrero de 2018 aparecen también sendas cartas con fecha de admisión el 8 de febrero de 2018 sin que conste entrega alguna al trabajador. DÉCIMO. El trabajador acudió a las oficinas de la empresa en distintas ocasiones acompañado de otras personas: sobre la primavera del 2017 para que le dieran trabajo y le dijeron que ya se le llamarían (testifical Sr. Eloy ); a principios de verano donde pidió que le concretaran el trabajo y la ruta y le dijeron que ya le avisarían (testifical Sr. Eutimio ); en primavera y en invierno para que le dieran trabajo (testifical Sra. Nicolasa ); en enero de este año para pedir el contrato sin que se lo facilitaran (testifical Sr. Gregorio ). UNDÉCIMO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional del trabajador es la de limpiador, su salario de 103,10 euros mensuales y su antigüedad de 26 de mayo de 1997. DUODÉCIMO. El Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz dictó sentencia número 473/2017 el 29 de diciembre de 2017 en autos de despido 295/2017 que se da por reproducida desestimando la demanda de despido formulada por D. Emiliano . Dicha sentencia adquirió firmeza. La papeleta de conciliación se había presentado el 10 de abril de 2017 y el acto se celebró el 28 de abril con resultado de sin avenencia. DECIMO

TERCERO. El Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz dictó sentencia número 472/2017 el 29 de diciembre de 2017 en procedimiento de sanción muy grave y vulneración de derechos fundamentales 307/2017 estimando parcialmente la misma en el sentido de revocar totalmente la sanción impuesta de suspensión de empleo y sueldo de sesenta días (f. 154-158). No consta su firmeza. La carta de sanción fechada el 21 de abril de 2017 era del siguiente tenor: 'Por medio de la presente venimos a comunicarle que hemos realizados pruebas y encuestas de calidad a nuestros clientes, de cuyo resultado hemos detectado que usted no está desarrollando las labores que tiene asignadas desde que se produjo la subrogación de la empresa y fue dado de alta en nuestra compañía el 01 de marzo de 2017. Tales hechos constituyen una falta muy grave, establecida en el art. 41.1 del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de Extremadura . Por ello, y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43.c) del referido Convenio de Limpieza , venimos a informarle que se le impondrá una sanción consistente en la suspensión de empleo y sueldo por sesenta días. Además, aprovechamos para recordarle y reiterarle que debe acudir a nuestras oficinas, como se le ha trasladado en diferentes ocasiones, para asignarle vehículo, materiales y su uniforme, fichas de trabajo, así como para quedar con usted para acompañarle a sus centros, tal y como se le ha indicado tanto verbalmente como por escrito'. DECIMO

CUARTO. D. Emiliano formuló demanda contra CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A., contra D. Prudencio y contra la Administración Concursal por extinción de la relación laboral por modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin respetar lo dispuesto en el art. 41 en relación con la infracción de los art. 50.1.b y 50.1.c del ET (f. 189-192).

Se había presentado papeleta de conciliación el 30-01-2018 celebrándose acto de conciliación el 16-02-2018 con resultado sin avenencia. Recayó en el Juzgado de lo Social número 1, autos 140/2018. DECIMO

QUINTO.

D. Emiliano ha presentado las siguientes papeletas de conciliación además de las referidas: - El 13-07-2017 en reclamación de 'varios (derecho) celebrándose el acto el 31 de julio con resultado de sin avenencia. Se pedía: -Información sobre la razón de alta en Seguridad Social en julio de 2017 -Abono de nóminas de marzo, abril, mayo de 2017 más el 10% de intereses. - El 08-08-2017 sobre despido y cantidad celebrándose el acto el 25-08-2017 con resultado de sin avenencia. - El 10-01-2018 se presentó nueva papeleta de conciliación ante la UMAC de Badajoz sobre derecho y cantidad celebrándose el 29-01-2018 con resultado de sin avenencia.

DECIMO

SEXTO. D. Emiliano remitió burofax a la empresa, entregado el 05-01- 2018. pidiendo el pago de salarios desde marzo de 2017, la entrega de nóminas y poniendo de manifiesto que ante la falta de ocupación efectiva en el plazo de tres días procedería al inicio de acciones judiciales. DECIMOSÉPTIMO. El trabajador no prestó servicio alguno y la empleadora no abonó cantidad alguna durante dicho período. DECIMOCTAVO.

El 23 de febrero de 2018 el Juzgado Mercantil número 1 de Badajoz aprobó judicialmente el convenio propuesto por la empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A. cesando a la administración concursal. DECIMONOVENO. El trabajador no es ni ha sido durante el año anterior representante de los trabajadores. VIGÉSIMO. El día 20 de octubre de 2017, el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación (UMAC) por extinción relación laboral y violación derechos fundamentales, que se celebró el día 9 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia. VIGÉSIMO
PRIMERO. El 13 de octubre de 2017 se presentó demanda por extinción de la relación laboral por impago de salarios y otras infracciones laborales (infracción art. 50.1b y 50.1.c del ET ) que dieron lugar a las presentes actuaciones.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Emiliano contra la empresa CONTRATACIÓN DE LIMPIEZAS Y JARDINES S.A., contra D. Prudencio y contra la administración concursal ARGENTA CONCURSAL SLP. Por ello, declarado extinguida, con efectos del día de hoy, la relación laboral que unía a las partes y condeno a la empresa demandada a abonar al trabajador, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.440,50 euros. Absuelvo de D. Prudencio y a la administración concursal ARGENTA CONCURSAL SLP de todos los pedimentos contra el mismo dirigidos.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Emiliano interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos nº 621/2017 a esta Sala, tuvieron entrada eL 12 de Junio de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de suplicación, la sentencia 139/2016 de 22 de marzo del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , que estimando parcialmente la demanda formulada por don Emiliano contra la empresa Contratación de limpiezas y jardines, sociedad anónima, contra Don Prudencio y contra la administración concursal Argenta concursal s.l.p. declara extinguida, con efectos del día de la fecha de la sentencia, la relación laboral que une a las partes y condena a la empresa demandada a abonar al trabajador, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.440, 50 €, absolviendo a don Prudencio y a la administración concursal Argenta Concursal s.l.p. de todos los pedimentos contra ellos dirigidos.

Frente a tal sentencia, por el trabajador Emiliano se presenta recurso de suplicación con objeto de reponer los autos al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que considera le han producido indefensión y ello sobre la base de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española con relación al artículo 97. 2 de la Ley de la Jurisdicción Social , y 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 4.2 a 30 y 50. 1 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que la sentencia impugnada peca de incongruencia interna, produciendo indefensión material y procesal, ya que no estima la reclamación de cantidad por salario respecto de las mensualidades impagadas desde marzo de 2017 hasta diciembre de 2017 y en dicho periodo estuvo vigente una infracción imputable a la empresa. La sentencia de instancia, ahora recurrida, considera que existe una falta de ocupación efectiva grave y entiende que es incongruente por falta de ocupación efectiva y no aplicar la propia jurisprudencia y ley de debida aplicación, en concreto, el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores y no condenar por tanto, igualmente, al abono de los salarios reclamados a la mercantil demandada. Si el actor no trabajó en dicho periodo es por causas imputables a la empresa, por falta de ocupación efectiva, hechos graves que a la postre han dado lugar a la extinción de la relación laboral sobre la base de lo dispuesto en el articulo 50.1 del Estatuto de los trabajadores con derecho a la indemnización pertinente para el trabajador, si bien, no obstante, en virtud del artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social considera que la sentencia cuenta con suficiente base fáctica y jurídica para resolver sobre el fondo del asunto de esta concreta excepción, es decir, a la condena de la demandada al abono de las mensualidades correspondientes de marzo de 2017 hasta diciembre de 2017, ambas inclusive, por 1.020 € más el 10% del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con el antecedente de hecho tercero de la sentencia de instancia y subsidiariamente de no entenderse aplicable el citado art. 202.2 que se anule la sentencia de instancia, obligando al Juzgado de lo Social de Badajoz a que en sentencia resuelva el fondo del asunto respecto del abono de los salarios devengados y no abonados desde marzo de 2017.

Sobre la base del apartado B del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social propone el recurrente la eliminación parcial del hecho probado decimoséptimo para que se elimine el inciso en donde señala que el trabajador no prestó servicio alguno, ya que entra en contradicción con el propio fallo de la sentencia, que estima la extinción de la relación por falta de ocupación efectiva y con el valor fáctico del fundamento de derecho cuarto, último párrafo, considerando que existe contradicción entre la propia estimación parcial de la demanda por falta de ocupación efectiva que se declara y lo que se pretende eliminar, ya que si no existió ocupación efectiva por causa dependiente de la voluntad del empleador es congruente la modificación de los hechos probados que se pretende.

Sobre la base del apartado C del citado precepto señala que se ha producido la vulneración de la jurisprudencia, de las STC 6/2011 y 55/2004 y de esta Sala de Justicia de Extremadura por la vulneración de derechos fundamentales que determinan la existencia de una garantía de indemnidad, que se desprende de la realidad fáctica que se describe en la sentencia, verdadera razón y causa de la falta de ocupación efectiva en el pago de los salarios con la intención de la empleadora de modificar y reducir su jornada laboral de forma unilateral sin seguimiento de las prescripciones legales y que constituyen las verdaderas razones por las cuales la empresa demandada no ha dado la ocupación efectiva ni abonado salarios de tipo alguno, vulnerado sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y su garantía de indemnidad, puesto que el actor defendió su jornada de 3 horas semanales ante la intención de la empleadora de modificar su jornada sin consentimiento alguno del trabajador y sin seguir los cauces legales con infracción empresarial de falta de ocupación efectiva e impago de salarios, reconociendo, igualmente, que existe una discrepancia en cuanto a la jornada y los centros de trabajo tras la subrogación empresarial y considerando que existe una contradicción entre los fundamentos de derecho cuarto, último párrafo, y el sexto en donde se considera que existe la falta de ocupación efectiva denunciada, no consintiendo el trabajador la reducción de jornada laboral que intentaba imponer a la demandada y considerando que se produce una violación de la garantía de indemnidad defendida por las reclamaciones judiciales y extrajudiciales previas del actor, tanto por vía burofax como ante el UMAC o ante la Inspección de Trabajo, que fue lo que se reclamaba por parte del trabajador ante todas las instancias, de manera que además de la declaración de la vulneración del derecho fundamental y la condena por reparación de los daños derivados a la indemnización adicional que se conceptúa como una indemnización disuasoria de las conductas contrarias el ejercicio y conservación de los derechos fundamentales solicitando 3.000 € sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo 768/2017 de 5 de octubre .

Se solicita también la condena solidaria del señor Prudencio , ya que las personas jurídicas actúan a través de las personas físicas, siendo el citado Prudencio administrador de la demandada, de manera que debe responder solidariamente de la vulneración de los derechos fundamentales según el artículo 177.4 de la Ley de la jurisdicción social y entendiendo que la acción del artículo 50.1 C del Estatuto de los Trabajadores por falta de ocupación efectiva debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 30, el principio pro operario y la falta de ocupación efectiva señalada por lo que solicita que se condene en la cantidad de 3.000 € en concepto de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales, además del derecho al abono de los salarios reclamados por importe de 1.020 € más el 10% de intereses del articulo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores o subsidiariamente se anule la sentencia, ordenando al efecto que se redacte de nuevo por la por el Juzgado de lo Social.

La demandada Contratación de limpiezas y jardines, sociedad anónima, impugna el recurso de contrario señalando que le sorprende que el trabajador que ha reconocido que no ha prestado servicios ni un solo día pretenda ahora el abono de sus salarios correspondientes, ya que la empresa siempre ha querido dar trabajo a este trabajador, que se ha negado sistemáticamente a todo y así se ha considerado por parte de la juzgadora sobre la base del interrogatorio de parte y las testificales de otras personas, tales como la esposa del actor o amigos y compañeros de otros trabajos, manifestando no haber entrado en las reuniones mantenidas entre el trabajador y el representante de la empresa, siendo reconocido que no ha prestado servicio alguno, a pesar de las reuniones mantenidas tendentes a ello y a los distintos requerimientos y escritos donde consta de distribución de jornada que se le asignó y se le entregaron como necesarios para el desarrollo de su trabajo cuando los testigos aportados por la actora no estuvieron presente en esas reuniones en que acompañaban al señor Emiliano a las oficinas de la empresa, precisamente para tratar de esclarecer los hechos por los que el trabajador no presta los servicios, por lo que procede la desestimación de esa pretensión, llevando a cabo la entidad jurídica la subrogación de un contrato en las mismas condiciones en que se venía desarrollando y no eligiendo ni al trabajador ni a las condiciones laborales que se han mantenido y se ha limitado a recibir y asumir lo que ya tenía la anterior empresa.

Tampoco entiende que se haya infringido ninguna norma jurídica, ya que no ha trabajado ni un solo día y no olvidemos que es un trabajador subrogado en la empresa y lo único que ha querido del trabajador es que hiciera los mismo servicios que realizaba antes de la subrogación, destacando el trabajador que no habiendo recurrido la parte contraria la sentencia de instancia, queda firme dicha sentencia respecto a la extinción de la relación laboral del actor por falta de ocupación efectiva con derecho a una indemnización extintiva, y ello aunque la demandada en su escrito de contestación a la suplicación intenta realmente impugnar la sentencia de instancia y lo declarado en ella respecto de la extinción de la relación laboral por falta de ocupación efectiva, constituyendo un verdadero fraude procesal, destacando que junto con la impugnación se acompaña un documento que le causa indefensión porque no ha sido valorada por la jueza de instancia y de fecha posterior a la celebración de la vista oral no se encuentra regulado 233.1 de la Ley de la Jurisdicción social por lo que debe ser inadmitido.



SEGUNDO: Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se señala que la parte actora lleva a cabo una acumulación de una acción de extinción de la relación laboral y otra por violación de derechos fundamentales y que en el último párrafo del fundamento cuarto se desestima la existencia de vulneración derechos fundamentales sobre la base de que se señala que todas las reclamaciones documentadas son posteriores, ya que ni se paga salario ni se facilita actividad alguna desde el inicio de la subrogación el 1 de marzo de 2017 por lo que, difícilmente, hechos posteriores pueden determinar una represalia, surgiendo una discrepancia en cuanto a la jornada y los centros de trabajo, por lo que se considera que no se ha producido una vulneración de derechos fundamentales y como se solicita, exclusivamente, una modificación fáctica del hecho probado decimoséptimo no puede estimarse la pretensión que se señala, ya que en la sentencia se razona que no existe tal represalia sobre la base de que las actuaciones del recurrente, no señalándose ni concretando en qué medida la actuación de la empresa constituye una infracción del derecho de indemnidad, en cuanto que se razona por el Juzgado de lo Social, que si centramos el objeto de las presentes actuaciones resulta que está pidiendo por el trabajador la extinción de la relación laboral por impago de salarios y por falta de ocupación y todas las reclamaciones que constan son posteriores al inicio de dichas imputaciones, de manera que considera la Sala que si no se pide ni produce una modificación fáctica no existe sustento para la jurisprudencia que exige que el trabajador aporte un principio de prueba, que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos contra los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, debiéndose indicar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que en cada supuesto concurran y que en el presente caso, como se señala en la instancia no se señalan con precisión y son todas posteriores a la actuación de la empresa y por lo tanto no puede tratarse de una represalia, y su resultado jurídico no se puede alterar si no se pretende una modificación fáctica al respecto. Lo expuesto determina que no pueda accederse a la condena solidaria que se pretende del administrador, al faltar el sustento al que se une la pretensión de la parte.

Se solicita por la parte recurrente una modificación fáctica correspondiente que se refiere a lo que considera una contradicción interna de la sentencia, derivada de que se imputa al empresario no permitir trabajar al trabajador y de otro lado es admitido por ambas partes tal realidad fáctica, que no se han prestado tales servicios efectivamente, de manera que realmente se encuentran en tela de juicio las consecuencias jurídicas de la no prestación de la actividad, y que la sentencia de instancia determina sobre la base del carácter recíproco de los salarios según el fundamento jurídico 7º de la sentencia señalada.

No procede la admisión del documento presentado por la impugnante toda vez no es ninguna resolución judicial o administrativa firme o documento decisivo para la resolución del recurso ni tampoco nos encontramos ante el caso de que no se hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables toda vez que es de fecha enero de 2018 en fecha anterior a la celebración del juicio y al dictado de la sentencia, no tratándose de una resolución administrativa firme o judicial y tampoco su contenido es decisivo sobre la prestación o no de la actividad que es objeto de controversia, de ahí que no sea posible su admisión de acurdo con el art. 233 de la LJS.



TERCERO: El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto del recurso de suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasados de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 ynº 109 , de 20-5-91 ).



CUARTO .- Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que es lo que se pretende en cada uno de los motivos del recurso articulados, señalando la norma en que el mismo se cobija. Y así: A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193,a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas: 1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica, 2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente : 1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite elartículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

C Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).



QUINTO: En el presente caso, la Sala considera, al amparo del artículo 202.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, por economía procesal y eficacia en las los Tribunales, procedente resolver el fondo de la cuestión planteada esencialmente en la suplicación, cual es la existencia de una cierta contradicción interna en la sentencia, toda vez que se considera que existe vulneración grave de los deberes empresariales y se reconoce la extinción del contrato de trabajo por causas imputables al empresario por falta de ocupación efectiva y adecuada del trabajador y de otro lado a ello no anuda ninguna consecuencia sobre el salario, lo cual, propiamente, no es una contradicción tácita, toda vez que se razona en la sentencia que se aprecia falta de prestación laboral y dado el carácter recíproco del contrato de trabajo pero frente a tal razonamiento, hemos de tener en cuenta el principio de aplicación general cual es que la torpeza ajena no puede perjudicar lícitamente a quién actúa de forma correcta y por ello coherentemente entendemos que existiendo una vulneración grave de los deberes empresariales que impiden la lícita prestación laboral no debe resultar perjudicado el trabajador.

La torpeza ajena no puede perjudicar legítimamente a un tercero, sobre la base del principio 'nemo auditur propiam turpidinem allegans', como se señala entre otras en la STC 227/91 y en la STS de 2-1-1990 ó 31-3-1999 , entre otras, teniendo también en cuenta el estándar de comportamiento debido en las relaciones jurídicas contenido en el art. 7.1 del C. civil sobre de la buena fe. Hemos de tener en cuenta también lo que establece el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores , que viene a dar satisfacción al citado principio y, como la sentencia declara extinguida con efectos del día de su fecha la relación laboral, y no siendo controvertida por la parte la cantidad solicitada de abono de salarios por importe de 1.020 € más el 10% intereses que señala el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , hay que concluir que esa cantidad ha de reconocerse como salarios, debiéndose revocar en tal sentido la sentencia de instancia con estimación parcial del recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto, debemos de estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por el trabajador D. Emiliano contra la sentencia a que se refieren los presentes autos de 22 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz y en su virtud la debemos de ratificar y ratificamos en todos sus extremos salvo en el aspecto referido a los salarios devengados, por los que condenamos a la entidad mercantil Contratación de limpiezas y jardines Sociedad Anónima a que abone al demandante la cantidad de 1020 € más el 10% de intereses.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 037618 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.