Sentencia SOCIAL Nº 467/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 587/2018 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000587/2018
NIG: 3803844420160004715
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000467/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000659/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Jose Carlos ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SAGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS M.A.T.E.P.S.S. Nº 27 (MUTUA MAC); Abogado:
MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrido: LIVING HOME TENERIFE SL(COMERCIAL KIKI); Abogado: MARIA PAULA GONZALEZ
ACOSTA
En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente

SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000587/2018, interpuesto por D. Jose Carlos , frente a Sentencia
000111/2018 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000659/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN
GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Carlos , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SAGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS M.A.T.E.P.S.S. Nº 27 (MUTUA MAC) y LIVING HOME TENERIFE SL(COMERCIAL KIKI) y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Jose Carlos , mayor de edad, con DNI NUM000 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 /1956, tiene como profesión habitual la de montador y ensamblador, (folio 82, -Evi de fecha 12/03/2013-).

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para de 1.027,29 euros, estando cubierta la contingencia profesional por la Mutua MAC, (hecho conforme).

TERCERO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo el 13/03/2012 como consecuencia de cargar un mueble y sentir un dolor en la espalda, (folio 30, -parte de accidente-; folio 31, -parte de baja por la mutua-).



CUARTO.- Al actor se le incoó de oficio un expediente de incapacidad permanente, reconociéndosele por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14/03/2013, una incapacidad permanente total para la profesión habitual, con el siguiente cuadro clínico emitido por el EVi el día 12/03/2013: -Hernia discal L5-S1 intervenida el 18/06/2012 (disectomía), lumbalgia crónica con repercusión funcional leve-moderada, sin signos de comprensión radicular-; presentando las siguientes limitaciones: -limitación para tareas con manipulación de cargas pesadas. Menoscabo discapacitante para su actividad laboral-, siendo revisable la calificación a partir de 12/03/2015, (folio 60, -resolución-; folio 82, -EVI de 12/03/2013-). El actor presentaba a fecha de la calificación de su IPT la siguiente exploración médica: -marcha sin cojera. DDS 30 cm, punta talón normal, cuchillas con déficit en la recuperación de la posición por dolor lumbar. Lasegue negativo con dolor lumbar a los 60º-, (folio 107 y 108, -informe del médico inspector de fecha 07/03/2013-).

QUINTO.- Con fecha 05/04/2016, la revisión de incapacidad propuesta del EVI es la siguiente: -Antecedentes de Hernia discal L5-S1 intervenida mediante disectomía en junio/2012. En la actualidad no precisa de seguimiento médico, uso muy ocasional de analgesia, a la exploración se objetiva deambulación autónoma sin cojera, sin déficit, reflejos osteoarticulares de miembros inferiores dentro de la normalidad, balance muscular conservado, lassegue y bragard negativos bilaterales con buena movilidad de caderas. Exploración física sin signos de afectación radicular, ni déficit neurológicos, limitación funcional discreta. De la exploración realizada, se constata mejoría clínica y funcional respecto a anterior valoración. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de montador- ensamblador de muebles-, (folio 115, -Evi 05/04/2016-).

SEXTO.- El 18/04/2016 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se comunicó al actor que: -En virtud del reconocimiento médico practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual-, (folio 120, -resolución-). SÉPTIMO.- El 31/05/2016 el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30/06/2016 en base a los siguientes hechos: -se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual-, (folio 118, - reclamación previa-; folio 121, -resolución-). OCTAVO.- El actor como montador-ensamblador de electrodomésticos le corresponde transportar con un compañero los muebles y electrodomésticos a la zona de Güímar, Arafo y Candelaria, en el vehículo de transporte, por lo que tiene que conducir, cargar y descargar los materiales y montar los mismos en el domicilio que corresponda, (testifical de D. Calixto , compañero de trabajo del actor-). NOVENO.- El día 05/11/2015 el actor acude a una finca procediendo a cavar papas y cargar cestas con las mismas durante aproximadamente tres horas. Para dicha actividad el actor se mantiene en la postura de flexión de tronco superior hasta formar un ángulo recto con el suelo durante varios minutos seguidos. También realiza la conducción en vehículo particular sin ningún esfuerzo, (folios 242 a 254, - informe detective privado-, y su ratificación en juicio-).

DÉCIMO.- El actor presenta la siguiente patología: Antecedentes de Hernia discal L5-S1 intervenida mediante disectomía el 18/06/2012.

Lumbalgia crónica sin repercusión funcional.

A la exploración el actor presenta: Impresiona que no presente limitaciones funcionales importantes en cuanto a la psicomotricidad se refiere. No se objetiva la presencia de contracturas musculares evidentes a nivel de la musculatura paravertebral lumbar. Buen tono muscular, sin artrofias musculares evidentes en los miembros superiores e inferiores, y sin impotencia funcional objetivable. Marcha punta talón normal. Equilibrio y coordinación normales. Arcos de recorrido articular conservados. Lassegue negativo bilateral. Deambulación autónoma e independiente. Con el mencionado cuadro clínico el actor no está limitado para la realización de actividades que requieran esfuerzos físicos de intensidad, (folio 114, -informe del Servicio Canario de Salud de fecha 25/05/2016-; folio 116 y 117, -informe del médico inspector de fecha 21/03/2016-; folio 115, -Evi de fecha 05/04/2016-; folio 184 a 186, -informe médico forense de fecha 17/08/2017-; folio 255 a 258, -informe pericial de la mutua en la persona de Dña. Patricia -).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Jose Carlos , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 18/04/2016 y su confirmatoria dictada en vía de reclamación de fecha 30/06/2016, en el expediente núm. NUM003 , y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería general de la Seguridad Social, la Mutua MAC y la empresa LIVING HOME TENERIFE (COMERCIAL KIKI), de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jose Carlos , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el articulo 193.c) de la LRJS alega la infracción de los articulos 136 y 137.4 de la LGSS . Indica que las funciones propias y habituales que realizaba en su empresa englobaban trabajos de conductor repartidor de muebles, electrodomésticos, etc, sin la ayuda de maquinaria para la carga y transporte de dicha mercancía. Alega que realizaba el reparto y retirada de electrodomésticos y reparto y montaje de muebles y electrodomésticos, que este trabajo conlleva sobrecarga, manipulación de pesos importantes ya que se trata de mercancías que superan los 50 kg, y que en la mayoría de las ocasiones dado el ámbito de trabajo de dicha empresa (Güímar, Arafo y Candelaria) se carecía de elevador o ascensor y debía subir varios tramos de escaleras. Señala el recurso que atendiendo a dichas funciones y habiéndose acreditado que el actor presenta artrosis en su columna lumbar objetivadas por Resonancia Magnética y antecedentes de hernia discal intervenida a dicho nivel esos padecimientos pueden verse agravados por la realización de actividades que supongan esfuerzos físicos muy intensos con altos rendimientos o sobrecarga del raquis debe reconocerse al demandante una incapacidad permanente total.

En segundo lugar y de forma subsidiaria alega la infracción del artículo 137.3 de la LRJS señalando que el cuadro clínico que padece el actor le produce una limitación parcial para su actividad habitual.

La mutua ha indicado que el recurso debe desestimarse pues no está legalmente configurado al fundamentarse en los artículos 136 y 137 de la LGSS de 1994 que se encuentra derogada y no en la normativa vigente de 2015 .Dichas alegaciones no prosperan pues si bien el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario como indica la STC 18/1993 lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar -a limine- el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Esta Sala ha señalado que para determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1-1987 y de 30-6-1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de 1993 , y 11 de febrero , 8 , 9 , y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994 . La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión ( STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986 ).

Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la 'profesión habitual' del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la 'capacidad de trabajo', debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige ( STS de 27-6-1994 , 22-12-1994 y 21-11-1996 ), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.

Como se refleja en la sentencia de instancia el actor nacido el NUM002 /1956, tiene como profesión habitual la de montador y ensamblador y por resolución del INSS de 14/03/2013, se le reconoce una incapacidad permanente total para la profesión habitual, con el siguiente cuadro clínico: -Hernia discal L5-S1 intervenida el 18/06/2012 (disectomía), lumbalgia crónica con repercusión funcional leve-moderada, sin signos de comprensión radicular-; presentando las siguientes limitaciones: -limitación para tareas con manipulación de cargas pesadas. Menoscabo discapacitante para su actividad laboral-, siendo revisable la calificación a partir de 12/03/2015. El 18 de abril de 2016 se procede a la revisión por mejoría al no encontrarse en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados en relación al siguiente cuadro: -Antecedentes de Hernia discal L5-S1 intervenida mediante disectomía en junio/2012.En la actualidad no precisa de seguimiento médico, uso muy ocasional de analgesia, a la exploración se objetiva deambulación autónoma sin cojera, sin déficit, reflejos osteoarticulares de miembros inferiores dentro de la normalidad, balance muscular conservado, lassegue y bragard negativos bilaterales con buena movilidad de caderas. Exploración física sin signos de afectación radicular, ni déficit neurológicos, limitación funcional discreta.De la exploración realizada, se constata mejoría clínica y funcional respecto a anterior valoración. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de montador-ensamblador de muebles-. La juzgadora tras el análisis y valoración de la prueba practicada tiene en consideración que no se objetiva la presencia de contracturas musculares evidentes a nivel de la musculatura paravertebral lumbar, presentando buen tono muscular, sin artrofias musculares evidentes en los miembros superiores e inferiores, y sin impotencia funcional objetivable, marcha punta talón normal, equilibrio y coordinación normales, arcos de recorrido articular conservados, lassegue negativo bilateral y deambulación autónoma e independiente y concluye conforme a todos los informes aportados (informe del Servicio Canario de Salud ,informe del médico inspector , informe del Evi , dictamen médico forense e informe pericial de la mutua )que la patología ha evolucionado y el actor no presenta repercusión funcional alguna y no reúne los requisitos para otorgar o mantener incapacidad permanente de ningún tipo, sin que se puede fundar el mantenimiento de la incapacidad en base a conjeturas sobre posibles recaídas, que ni siquiera ha presentado después de realizar actividades como cavar papas durante tres horas con posturas mantenidas de flexión de tronco superior hasta formar un ángulo recto con el suelo durante varios minutos seguidos y posteriormente cargar cestas de papas, que sería incompatible con la lumbociática crónica diagnosticada en 2013 si no estuviera recuperado de la misma. Por lo tanto no constando acreditado que el actor esté limitado ni siquiera parcialmente para el desarrollo de su profesión ello determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Carlos contra la Sentencia 000111/2018 de 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.