Sentencia Social Nº 4672/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8031365

EL

Recurso de Suplicación: 2818/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 13 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4672/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Íñigo frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 2 de junio de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 585/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA PATRONAL FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA UNIVERSAL (MUGENAT), MUTUA UMIVALE, ISOLUX INGENIERIA S.A., EIDOS MANAGEMENT SA y IPT, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de junio de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de junio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Íñigo contra INSS, TGSS, ICS, Muprespa, Mutua Universal-Mugenat, Umivale, Isolux Ingenieria S.A., Eidos Management S.L. e IPT S.L. y confirmo la resolución impugnada..'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante, afiliado y dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, prestaba servicios como montador de postes de telefónica por cuenta de la empresa Isolux Ingeniería S.A. (que tenía cubiertas las contingencias de sus trabajadores con Mutua Universal), el día 26 de abril de 2007, sufrió un accidente de trabajo que le causó una entorsis de la rodilla izquierda. El INSS dictó resolución de 3 de junio de 2008 por la que declaraba al demandante en situación de ipp derivada de at y declaraba la responsabilidad de Mutua Universal. La lesión fue descrita en el dictamen propuesta como 'lesión osteoligamentosa con subluxación rotuliana doble degeneración meniscal incipiente, rodilla izquierda'. Las empresas estaban al corriente de los pagos de sus obligaciones de Seguridad Social (Expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 51).

SEGUNDO. Fue iniciado un expediente de revisión de grado. El ICAM emitió informe el 25 de febrero de 2013 en el que se fijaba como diagnóstico: 'Condromalálcia rotuliana rodilla izquierda. IQ realineación rotuliana proximal y distal con transposición del hemitendón rotuliano de externo a interno. En tratamiento rehabilitador activo. Cervicoartrosis, cervicobraquiálgia en estudio'. (expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 51 y profesión habitual de sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona en autos 550/11 y de la Sala de lo Social del TSJC de 18 de octubre de 2013, obrantes en folios 204 a 215).

TERCERO. El día 27 de mayo de 2013 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente total y confirmaba la resolución por la que lo declaraba en ipp (expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 51).

CUARTO. Fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (no controvertido y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 51).

QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 21.803,58 euros al año, con fecha de efectos desde 19 de marzo de 2013 y fecha de revisión desde el 13 de marzo de 2014 (no controvertido y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 51 y base reguladora de sentencias del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona en autos 550/11 obrante en folios 210 a 215).

SEXTO. La parte demandante presenta subluxación rotuliana en rodilla izquierda derivada de accidente de trabajo de 26 de abril de 2007 y condropatía rotuliana en rodilla derecha y malformación por displasia de la tróclea a nivel femoro-rotuliano bilateral, con una movilidad limitada de carácter leve en la rodilla izquierda (informes periciales de los Dres. Ausió y Orgaz obrantes en folios 185 a 203 y 311, y contingencia de sentencia de la Sala de lo Social del TSJC de 18 de octubre de 2013, obrante en folios 204 a 209 y sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona dictada en autos 206/13 obrante en folios 283 a 285).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas UMIVALE y MUTUA UNIVERSAL- MUGENAT- impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- EL demandante, D. Íñigo ,interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 198/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en fecha 02/06/2014 en los autos 585/2013, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, MATEP FRATGERNIDAD MUPRESPA, MUTUA UNIVERSAL, MUTUA UMIVALE, ISOLUX INGENIERIA SA, en materia de revisión de grado de incapacidad .

El recurso ha sido impugnado UMIVALE Y MUGENAT.

SEGUNDO.-La recurrente, al amparo del apartado b) del art.193 LRJS , solicita la revisión de los hechos probados, en concreto solicita la revisión del hecho probado cuarto(se cita por error tal hecho probado, cuando en realidad y con total evidencia se pretende revisar el sexto, que es el que contiene las patologías del actor) , para que se haga constar como diagnóstico en el momento de la resolución impugnada:

' Subluxación rotuliana y condropatía de grado severo en ambas rodillas que le provocan dolor a la movilización que al estar de pie de forma prolongada. Flexión limitada en ambas rodillas y presencia de fragmento femoropatelar en ambas rodillas. Gran dificultad para agacharse. Cervicoartrosis'

Dicha modificación la basa el recurrente en el informe del Médico forense (f.140).

Se oponen a dicha modificación ambas impugnantes.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) .

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Así mismo, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE .

Pues bien, partiendo de tales premisas, la Sala aprecia error en la valoración de la prueba pericial forense, puesto que la resolución recurrida descarta las contundentes conclusiones del médico forense partiendo de que existen otros informes que lo contradicen, en concreto, el del ICAM de 25 febrero de 2013 y el estudio biomecánico aportado por la mutua demandada de mayo de 2014 que, conforme a la sentencia recurrida, sería determinante y no fue valorado por el Médico forense.

El informe del Médico forense es de 17 de febrero de 2014 y no existen datos que sugieran una mejoría desde esa fecha a mayo de 2014, en concreto de la patología de subluxación rotuliana y condropatía de grado severo en ambas rodillas, con la consecuencia de dolor en las mismas a la movilización o al estar de pie largo rato. Dichas conclusiones se obtienen de informes médicos desde 03/12/2008 a 05/07/13 y, en realidad, no vienen contradichas por el estudio biomecánico, puesto que el mismo no cuestiona que tenga condropatía severa en ambas rodillas , ni la consecuencia -lógica- de algias en las mismas a la movilización o al estar de pie largo rato, ni la elevada dificultad para arrodillarse. Por tanto, no desvirtúa las conclusiones del Médico forense. En cuanto al informe del ICAM, el mismo no analiza con el rigor, detalle (expresión de la anamnesis completa) y solvencia que presenta el informe Forense la limitación funcional del trabajador, por lo que entendemos que su descarte, sin otra motivación añadida, evidencia error.

En conclusión, la Sala considera que hay error en la valoración y estima la modificación del hecho sexto pedida por la recurrente.

CUARTO.-El recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LPL , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el 137.4 de la LGSS,

Considera la recurrente que se ha producido una agravación de la situación que supuso el accidente de trabajo sufrido el 26/04/07 y que en virtud de resolución de 03/06/08 supuso que fuera declarado en situación de IP parcial derivada de AT, con responsabilidad de Mutua Universal.

Se opone la impugnante UMIVALE por entender, en síntesis, que no se acredita agravación de calado suficiente para imposibilitarle el ejercicio de su profesión habitual .

Se opone igualmente MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, por considerar, en resumen, que las secuelas que padece no le incapacitan para la deambulación ni para la bipedestación, ni para mantener ni cuclillas ni flexión, por lo que no hay agravación que le incapacite para el ejercicio de su profesión habitual. En segundo lugar, en cuanto a la responsabilidad, la impugnante sostiene que caso de estimarse la demanda, la responsable sería Mutua universal por la BR de 21.803,6 € anuales y Mutua UMIVALE por la diferencia hasta la BR actual .

Partiendo de tales premisas, nos hallamos ante un proceso de revisión de grado por agravaciónprevisto en el art.143.2 LGSS y en los arts. 36 a 40 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 (BOE 8 mayo 1969, nuŽm. 110, [paŽg. 6934] . Tiene dicho el TS que estos procesos son idénticos en lo esencial a los procesos de declaración de incapacidades pues ambos están encaminados a la misma finalidad, que es la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias STS 2 octubre 1997 . (RJ 19977186) .

En cuanto a los requisitos para que proceda la estimación de la revisión de grado por agravacióntiene dicho el TS y la doctrina de esta Sala que son:

-que realmente se haya producido una agravación, resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador, cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del que primitivamente fue reconocido, afirmando el TS en SS. de 6 y 18 octubre 1980 ( RJ 19803968 y RJ 19804014 ), 2 febrero , 2 abril y 24 y 29 septiembre 1981 ( RJ 1981573 , RJ 19811708 , RJ 19813466 y RJ 19813504 ) y 20 febrero y 29 abril 1982 ( RJ 1982871 y RJ 19823093 ) entre otras-, que la revisión sólo se puede reconocer si, tras la valoración global del estado del trabajadorpor cuanto a sus aptitudes laborales respecta, se concluye que no es el mismo, o muy semejante, al que presentaba cuando se le declaró la incapacidad inicial;

-que el nuevo cuadro clínico, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidadya que no todo empeoramiento lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias que sufra y su repercusión en la capacidad laboral, realmente la hayan disminuido o anulado por completo, (STS Sentencia de 15 enero 1987 RJ 198743) Sentencia de 20 septiembre 1985 RJ 19854337)

-que el interesado no haya cumplido la edad mínima de jubilación( Sentencia de 15 diciembre 1993 RJ 19939960)

- que la revisión de grado se solicite una vez transcurrido el plazo a partir del que se pueda instar la revisiónseñalado en el reconocimiento inicial de grado, salvo que , la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, STSJ Cataluña, núm. 2448/2003 de 14 abril AS 2003209, STSJ Catalunya 7521/2001 de 3 octubre AS 20014660

Sentadas tales premisas, en el caso de autos el recurrente tenía reconocido el grado de Incapacidad Permanente parcialpara su profesión habitual de Montador de postes de telefónica, con las siguientes secuelas:

Lesión osteoligamentosa con subluxación rotuliana doble degeneración meniscal incipiente, rodilla izquierda.

En la actualidad sufre: 'Subluxación rotuliana y condropatía de grado severo en ambas rodillas que le provocan dolor a la movilización que al estar de pie de forma prolongada. Flexión limitada en ambas rodillas y presencia de fragmento femoropatelar en ambas rodillas. Gran dificultad para agacharse. Cervicoartrosis'

A la vista de la comparación entre los dos cuadros, es obvio que ha habido una agravación, por bien que en la rodilla distinta a aquella en que sufrió accidente de trabajo, por lo que es obvio que está limitado para el ejercicio de su profesión habitual que exige bipedestación continuada, subir y bajar escaleras, agacharse, estar de cuclillas, y movilizar las rodillas con carácter si no constante, sí altamente frecuente. Todo ello, nos lleva a estimar el recurso.

En cuanto a la responsabilidad derivada de la agravación,hay que atender a los siguientes datos:

El 26/04/07 el trabajador prestaba sus servicios por cuenta de Isolux Ingeniería SA, que tenía cubiertas las contingencias de sus trabajadores con Mutua Universal, y sufrió un accidente de trabajo que le situó en IP parcial derivada de AT con responsabilidad para Mutua Universal .

El trabajador ha sufrido una agravación de su situación, iniciándose expediente de revisión de grado en que se dicta la resolución de 27/05/13, objeto de este procedimiento y en que se concluye que se halla afecto de una IP total para su profesión habitual de Montador de postes de telefonía. La patología que sufre en la rodilla derecha, no guarda relación alguna con el accidente de trabajo como ya concluyó la Sentencia nº 163/12 de 2 de abril de 2012 del Juzgado de lo Social nº 3 de Girona .

Partiendo de ello, la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor a consecuencia de la revisión, ha de ser de 21.803,58 euros al año con fecha de efectos desde 19 de marzo de 2013, como resulta del hecho probado quinto de la resolución recurrida, que no cuestionan ni la recurrente ni las impugnantes.

Dicho ello, en supuestos de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con cargo a la correspondiente Mutua, y posterior incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, es supuesto ya resuelto por el TS en SSTS de 1 diciembre 2003 . RJ 20043334, 28 de octubre 2002 ( RJ 2003, 460) (Recurso 82/2002), señalando que: «dado que la agravación de la situación invalidante aunque declarada por vía revisoria se revela ajena al cuadro de patología derivado del accidente de trabajo, cuya secuelas sin embargo entrañantes de incapacidad permanente parcial, concurren con las lesiones derivadas de enfermedad común, a la conformación global del cuadro lesivo merecedor de la incapacidad permanente total, conlleva a que la responsabilidad del pago de la pensión resultante ha de recaer en este caso, sobre el INSS, en razón precisamente a que la responsabilidad en cuanto a las secuelas de accidente de trabajo ya fueron asumidas por la Mutua de Accidentes, que abonó la indemnización a tanto alzado establecida para la situación de invalidez permanente parcial, aún cuando, como señala la sentencia de Sala General también citada de 12 de junio de 2000 'este reparto no puede considerarse como constitutivo de una norma general válida para todos los casos, puesto que, según las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, pueden o no aparecer razones para reducir el porcentaje delimitador de la responsabilidad del INSS, reducción que provocaría el correlativo incremento de la responsabilidad de la Mutua de Accidentes de Trabajo'

Partiendo de tal doctrina, en el caso de autos ha de responder el INSS de la IP Total derivada de enfermedad común, puesto que la IPP fue ya abonada en su momento por la MUTUA responsable, concretamente Mutua Universal.

Por todo lo expuesto, el motivo de recurso ha de ser estimado, y ello sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo , frente a la sentencia nº 198/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Girona en fecha 02/06/2014 en los autos 585/2013, que revocamos y, en su lugar estimamos parcialmente la demanda por el mismo interpuesta frente al INSS y declaramos al trabajador afecto de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de Montador de postes de telefonía con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 21.803,58 euros al año con fecha de efectos desde 19 de marzo de 2013 siendo responsable de la misma el INSS.

Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.