Sentencia Social Nº 468/2...io de 2008

Última revisión
09/06/2008

Sentencia Social Nº 468/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1323/2008 de 09 de Junio de 2008

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Orden: Social

Fecha: 09 de Junio de 2008

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: MORENO GONZALEZ-ALLER, IGNACIO

Nº de sentencia: 468/2008

Núm. Cendoj: 28079340012008100439

Resumen:
Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, sobre despido. La actora fue despedida verbalmente por la empresa. El despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el productor, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácita, esto es, por actos del patrono de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral. La ausencia injustificada al juicio del representante legal de la empresa, ha privado a la trabajadora de un medio de prueba fundamental para acreditar el despido verbal, sin que esta incomparecencia, una vez hechos los apercibimientos legales, pueda perjudicar a la trabajadora beneficiando la incuria patronal, lo que unido a que la propia sentencia admite que la demandante propuso, admitiéndose, prueba testifical, de la que se infiere se produjo tal despido verbal, aunque no lo considere prueba suficiente, sí, en cambio, para demostrar la antigüedad, categoría y salario, hace que la Sala admita la producción del despido.

Encabezamiento

RSU 0001323/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00468/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1323-08

Sentencia número: 468/08

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la villa de Madrid, a nueve de junio de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1323-08, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN CARLOS FERNÁNDEZ DE PUELLES, en nombre y representación de DOÑA Mariana contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 321-07, seguidos a instancia de DOÑA Mariana frente a DON Fermín y HOSTELERÍA DE COPAS S.L., en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- La demandante, Dª Mariana, prestó servicios por cuenta y orden de la empresa HOSTELERÍA DE COPAS, SL, desde el 31-12-2003, con categoría de Camarera, con una jornada de trabajo de domingo a jueves de 22 horas a 6 horas en el local de espectáculos denominado Vendetta sito en la c/ Bailen 24 de Madrid, cuya titularidad es de la sociedad Hostelería de Copas, SL, constituida en fecha 6-2-1993, que ejerce la actividad de hostelería (café-concierto) dentro del ámbito funcional del Convenio Colectivo de Hostelería de la CAM.

SEGUNDO.- D. Fermín fue el Administrador único de dicha sociedad desde el 6-2-1993 siendo nombrado por plazo de 10 años y sigue figurando inscrito como tal en el Registro Mercantil de Madrid si bien al margen de 1a citada inscripción figura la siguiente nota que literalmente copiada dice así: "En virtud de certificación solicitada sobre esta sociedad SE CANCELA por caducidad su nombramiento como Administrador único, a DON Fermín, conforme al art. 145 del RRM, RRD 1784/1996 de 19 de julio. Madrid a 17 de julio de 2.007 . Firmado. Rubricado. Las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 1.992, 1.994 y 1.995 referentes a la citada Sociedad, han sido Presentadas y Depositadas en este Registro; así mismo, las correspondientes a los ejercicios 1.996 a 2.005, ambos inclusive, no han sido presentadas ni Depositadas en este Registro Mercantil. SIENDO DE ADVERTIR, que conforme al artículo 378 del RRM y Disposición Transitoria 5ª , la hoja abierta a la Sociedad de que se certifica, aparece CERRADA PROVISIONALMENTE, por no haberse depositado los correspondientes estados contables. Y que en la propia hoja no figura inscrita la Disolución ni Liquidación de la Sociedad de la que se certifica, continuando VIGENTE según este Registro Mercantil. SIENDO DE ADVERTIR a los efectos procedentes que la hoja de la sociedad de que se certifica aparece CERRADA con los efectos de la Disposición Transitoria 3' de la Ley 271995 de 23 de Marzo , por no haberse Adaptado a los preceptos de la misma. Y para -que conste y no existiendo en el libro diario asiento alguno relativo a documento pendiente de inscripción que se refiera a la Sociedad de que se certifica expido la presente que va extendida en dos hojas de papel timbrado de este Registro, números 3794946 y 3794947 inclusive, y la firmo en Madrid, a diecisiete de julio de dos mil siete" (folios 57 al 59, 95 al 97 y 171 a 174 de autos).

TERCERO.- En Escritura Pública Notarial de fecha 7-7-1999 obrante al folio 65 y siguientes de autos, se hace constar la elevación a público del acuerdo adoptado por la sociedad en Junta General Extraordinaria y Universal de socios de fecha 30-6- 1999 de aceptar el cese de Don Fermín como Administrador único de la sociedad y nombrar para el desempeño de dicho cargo a Don Jesús María por tiempo indefinido, el cual aceptó el cargo. E1 acuerdo de cambio de Administrador que figura relatado en dicha escritura no figura inscrito en el Registro Mercantil.

CUARTO.- Don Fermín era el encargado de dirigir el local referido en el hecho primero y de contratar y dar órdenes a los trabajadores.

QUINTO.- La demandante prestó servicios en dicho establecimiento hasta el día 23-2-2007 siendo identificada como responsable por los agentes de la Policía Municipal en Acta de Inspección llevada a cabo en el local a las 00,37 horas de la señalada fecha (folios 31 y 32 de autos).

SEXTO.- El día14-3-2007 la actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial en impugnación de despido frente a la sociedad Hostelería de Copas, SL y frente a Don Fermín en calidad de Administrador único de dicha sociedad, intentándose el acto de conciliación el día 26-3-2007 ante el SMAC con el resultado de sin efecto.

SÉPTIMO.- En el escrito de subsanación de demanda de fecha 16-7-2007 aclaró: "Se dirige igualmente la demanda contra el Sr. Fermín (persona física), toda vez que detenta la calidad de empresario, es quien contrata directamente a la actora, quien le abona el salario mensualmente, quien dirige el establecimiento y quien la despide, todo ello desde el año 2003 hasta la fecha, fecha posterior a la de la escritura pública. Detenta la organización y dirección en el establecimiento, frete a la anterior y el resto del personal. En su virtud, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitir el escrito y tenga por evacuado el trámite, teniendo por ampliada la demanda contra el Sr. Fermín (persona física), así como su responsabilidad solidaria con la sociedad".".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda por despido formulada por Dª Mariana, frente a HOSTELERÍA DE COPAS S.L. y DON Fermín, absuelvo a los demandados de sus pretensiones.".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de marzo de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 21 de mayo de 2008, señalándose el día 4 de junio de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. La actora presentó demanda de despido verbal solicitando en el suplico la declaración de improcedencia del mismo, demanda que ha sido desestimada por el Juzgado de lo Social, básicamente por entender que si bien ha quedado acreditada la existencia de relación laboral, "ninguna prueba se ha practicado sobre el pretendido despido verbal (...) no basta la declaración de una testigo, que se limita a referir que un día acudió al local y le dijeron que la actora ya no trabajaba allí y que tuvo una conversación telefónica en fecha no precisada con la demandante que a su vez le dijo que le habían despedido".

SEGUNDO. Disconforme interpone recurso de suplicación la demandante desplegando un primer motivo para adicionar un nuevo hecho probado, el octavo, del siguiente tenor:

"La trabajadora fue despedida verbalmente por la empresa el día 24 de febrero de 2007".

Aduce para ello que la empresa ha incumplido sus obligaciones laborales desde el comienzo de la relación laboral, toda vez que no le dan de alta en la Seguridad Social, no recibe sus salarios, y que la testigo Doña Alicia afirmó que acudió al el 24 de febrero de 2007 al local y le dijeron que la actora ya no trabajaba allí, por lo que se puso en contacto con la misma la cual le confirmó que la habían despedido.

TERCERO. El motivo de revisión fáctica, que es en definitiva el nudo gordiano del pleito, debe analizarse por la Sala conjuntamente con el instrumentado a continuación sobre error in iudicando, en el que denuncia infracción del art. 91.2 de la LPL con relación al 55 y 56 del ET, pues afirma la demandante que solicitó en legal forma, mediante otrosí, la admisión del interrogatorio de parte (folio 5) del administrador Don Fermín y, en su caso, del representante legal de la empresa con facultad para absolver posiciones, con los apercibimientos legales, a lo que se accedió por auto de 30-3-2007 , y constando practicada la citación a juicio de la empresa por diligencia de 12-9-2007, al negarse el encargado a recibir las citaciones, su incomparecencia y la del representante legal impidió practicar la prueba de interrogatorio, siendo este el único medio probatorio directo para acreditar el despido verbal.

Cuando el trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). Mas esta genérica afirmación ha de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, de lo que es buen exponente el artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al decir : «Se admitirán las prueba que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad», afirmación que viene íntimamente ligada al texto del artículo 85.2 de la propia Ley de Ritos , al establecer : «El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes», pues al momento de contestar la demanda, de constituirse el denominado contrato de litis contestatio, las partes en conflicto y con ellas el Juez, van a conocer con exactitud el alcance del disenso, y en lo que aquí incumbe los hechos que se admiten y sobre los que no cabe practicar prueba, pues no les alcanza la controversia -controversia que es la que incumbe resolver a los órganos judiciales- y los que se denominan hechos inciertos. Y aquí es donde debe aplicarse las denominadas reglas de juicio y la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo el hilo del razonamiento, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contraderecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida. Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que le Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el número 6 del artículo 217 de la LECiv , que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.

Que el despido es un hecho que ha de probar el trabajador, en cuanto «constitutivo» en sentido técnico-procesal de la acción que ejercita, ha de entenderse, sin embargo, con una cierta dosis de flexibilidad teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso. Tanto más en cuanto que se aceptan y regulan en nuestro ordenamiento los efectos de los despidos (expresos) verbales y tácitos. Si no logra acreditarse mediante la correspondiente carta o comunicación («ex» art. 55 TRET ) puede deducirse de otros hechos, provenientes tanto del trabajador como del empresario. Singularmente, en el caso del trabajador, de su actitud procesal impugnatoria de la «supuesta» decisión empresarial. Del empresario, por ejemplo, de la negativa posterior a que el trabajador se incorpore a su puesto.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado en Sentencias de 21 de febrero de 1991 y 30 de marzo de 1995 , dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, que el despido es la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido. Y la expresión «despido» no debe entenderse exclusivamente referida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual grave y culpable. (STS 2-3-1994 ). En definitiva, si el despido consiste en la voluntad unilateral del empleador en dar por terminada la relación de trabajo que le une con el productor, tal voluntad puede ser manifestada de forma expresa, y en su caso debidamente formalizada por escrito o solo expuesta verbalmente, o bien tácita, esto es, por actos del patrono de los que se puede deducir de manera directa e indubitada la decisión de extinguir la relación laboral.

Los motivos, y con ello el recurso, han de ser estimados puesto que, en efecto, la ausencia injustificada al juicio del representante legal de la empresa, ha privado a la trabajadora de un medio de prueba fundamental para acreditar el despido verbal, sin que esta incomparecencia, una vez hechos los apercibimientos legales, pueda perjudicar a la trabajadora beneficiando la incuria patronal, lo que unido a que la propia sentencia admite que la demandante propuso, admitiéndose, prueba testifical, de la que se infiere se produjo tal despido verbal, aunque no lo considere prueba suficiente, - sí, en cambio, para demostrar la antigüedad, categoría y salario- hace que la Sala admita la producción del despido, aunque no por la ficta confessio , al ser ello una facultad de la Juez de instancia, que no opera automáticamente, sino que su aplicación es una facultad del órgano judicial. (SSTC 14/92 y 26/93 ).

CUARTO. Resta por dilucidar si la responsabilidad del despido ha de recaer exclusivamente sobre la empresa demandada, o también sobre la persona física, Don Fermín, como propugna la actora, sobre la base de que era el encargado de dirigir el local de copas, contratando y dando órdenes a los trabajadores.

Repárese que no se pide la responsabilidad de la persona física demandada atendiendo a lo que se denomina acción social de responsabilidad contra el administrador prevista en las leyes mercantiles, advirtiéndose más bien en el caso enjuiciado (hecho probado tercero) que Don Fermín cesó como administrador único el 30-6-99, haciéndose constar así por escritura pública notarial, siendo nombrado en su lugar Don Jesús María, el cual aceptó el cargo por tiempo indefinido.

Si esto es así no es posible extender la responsabilidad del despido a la persona física, pues la empresa, a los efectos del art. 1.2 del ET , lo es Hostelería de Copas SL, en cuanto persona jurídica que recibe la prestación de servicios, por más que Don Fermín contrate, dirija el local y de las órdenes como encargado a los trabajadores.

En efecto, en las empresas que adoptan forma de sociedad mercantil, la condición de empleador y, por tanto, el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, corresponde a la sociedad, no a los socios que la integran. Éstos no mantienen relación contractual con los trabajadores. Luego, la responsabilidad por el incumplimiento de débitos laborales y de Seguridad Social (salarios, indemnizaciones, cuotas...) debe recaer, en principio, exclusivamente, sobre el ente social.

En las sociedades capitalistas como sin duda lo es la demandada, que es una sociedad de responsabilidad limitada, los socios no responden personalmente de las deudas sociales (artículo 1 Ley 2/1995, de 23 marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada [en adelante, LSRL]). Existe una perfecta separación entre el patrimonio de la sociedad y el personal de cada uno de los socios. El administrador o los administradores constituyen un órgano de la sociedad (arts. 123 y ss. LSA; arts. 57 y ss. LSRL). A los administradores corresponde la gestión o administración en sentido estricto (esfera interna) y la representación (esfera externa) de la sociedad, en juicio y fuera de él (art. 128 LSA ). Los estatutos de la sociedad determinarán la estructura del órgano de administración [art. 9 h) LSA ]. La administración social, de acuerdo con el artículo 124 del Reglamento de Registro Mercantil puede adoptar alguna de estas formas:

1º) administrador único, supuesto frecuente en las sociedades cerradas y de pequeñas dimensiones; 2º) varios administradores que actúen solidariamente, esto es, cada uno de ellos ostentará todas las funciones del órgano de administración y podrá ejercitarlas de forma independiente, sin necesidad de contar con la autorización de los restantes administradores; 3º) dos administradores conjuntos o mancomunados , que procederán de mutuo acuerdo; 4º) consejo de administración, integrado por un mínimo de 3 miembros, que actúa colegiadamente, tomando sus decisiones por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión (art. 140 LSA ). El Consejo puede delegar algunas de sus facultades en uno o varios miembros del consejo, a título individual (consejero delegado) o conjunto (comisión ejecutiva). También puede conferir «apoderamientos» a cualquier persona (art. 141 LSA ). La extensión del poder varía, pudiendo darse desde el supuesto del apoderado singular para la celebración de un negocio concreto, hasta la figura del director general, que celebra con la sociedad un contrato de trabajo especial de alta dirección, cuyo régimen jurídico es el establecido en el RD 1382/1985.

En suma, como sostiene autorizada doctrina, (Cavas Martinez) la relación laboral se constituye entre la sociedad y el trabajador, no entre el administrador y los trabajadores, por lo que, en principio, no le alcanza responsabilidad contractual alguna por los incumplimientos laborales de aquélla respecto de sus empleados, salvo en los casos que veremos más adelante.

En un primer momento, el Tribunal Supremo declaró la incompetencia del orden social para conocer de las acciones en que se exige responsabilidad a los administradores, por ser éstos ajenos a la relación laboral existente entre los trabajadores y la empresa. La jurisdicción competente se entendió debía ser la civil. Así lo proclamó un Auto de la Sala de Conflictos de 8 marzo 1996 .

Este mismo criterio fue adoptado por la Sala 4ª del TS, en Sentencia de 28 febrero 1997 , en un caso de reclamación de salarios dirigida contra la empresa y el administrador único, basándose la responsabilidad solidaria de este último en el hecho de haber incumplido la obligación de iniciar los trámites para la disolución de la sociedad (art. 262.5 ). La incompetencia del orden social se basa en dos razones: 1) se afirma que si bien las deudas son laborales, no ocurre lo mismo con la responsabilidad del administrador que tiene carácter mercantil. 2) Se precisa también que no estamos ante una cuestión prejudicial de la que el orden social deba conocer según el artículo 4 de la LPL porque para decidir sobre la responsabilidad salarial de la empresa no es preciso pronunciarse sobre la responsabilidad del administrador.

Sin embargo, una Sentencia posterior de 28 octubre 1997 , declaró competente al orden social en una reclamación sobre resolución de contratos de trabajo instada por los trabajadores por la falta de pago de los salarios habiéndose dirigido la demanda contra la sociedad y el administrador. La acción de responsabilidad ejercitada contra éste se basaba en el incumplimiento de la obligación de adaptación de los estatutos establecida por la disposición transitoria 3ªLSA , concretamente, por no elevación del capital social hasta los 10 millones de pesetas. La sentencia declaró la competencia del orden social por considerar que, aunque la responsabilidad de los administradores encuentra su fundamento en preceptos mercantiles, es la naturaleza de los créditos sociales a satisfacer la que debe determinar la competencia de los tribunales; siendo la responsabilidad del administrador un refuerzo de los derechos de quienes se relacionaron con la sociedad, su exigencia debe hacerse ante el mismo tribunal que conozca de la pretensión principal. Al no haberse elevado el capital social se ha colocado a la sociedad en una situación de dudosa solvencia en perjuicio de los intereses de terceros que mantuvieron relaciones jurídicas con la sociedad en la confianza de que ésta cumplía los mínimos legalmente exigidos.

En cambio, esta misma sentencia mantuvo el criterio de la STS de 28 febrero 1997 en el sentido de declarar competente el orden civil cuando la responsabilidad del administrador se base en la infracción del deber de disolución del ente social. Se llega así a una solución mixta: a) Cuando la responsabilidad de base en incumplimiento de la obligaciones previstas en la disposición transitoria 3ª de la LSA (adaptación de los estatutos y elevación del capital social), los tribunales laborales son competentes; b) En cambio, cuando se trata de responsabilidad basada en el incumplimiento del deber de disolver la sociedad, la competencia es de los tribunales del orden civil. Así lo mantienen las SSTS de 21 julio 1998, 31 marzo 1999, 20 septiembre 1999 y 9 noviembre 1999 .

Pero reiteramos que en el supuesto sometido a nuestra consideración el título por el que se pide la responsabilidad de la persona física demandada lo es simplemente por ejercitar el poder de organización y dirección sobre los empleados, nada más, no por un incumplimiento de los estatutos o de su deber de disolver la sociedad, y bajo esta premisa esencial no es posible que responda de las consecuencias del despido, ya que la relación laboral se constituye entre la sociedad y el trabajador, no entre el administrador y los trabajadores, aparte de que como quedó dicho el demandado dejó de ser administrador en el año 1999, por lo que ello refuerza aún más la imposibilidad de de extender responsabilidad alguna sobre su persona.

Por lo razonado, el recurso se estima en parte, declarando la improcedencia del despido, al acreditarse fue despedida la trabajadora verbalmente, sin sujeción a los requisitos de forma previstos en el art. 55 del ET , despido del que ha de responder exclusivamente la empresa, atendiendo el salario fijado en demanda de 1.328,99 euros brutos mes por todos los conceptos, esto es, de 44,30 diarios, (más el 3% de revisión para el año 2007).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Juan Carlos Fernández de Puelles, en nombre y representación de Dª Mariana, contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid, de fecha 28-9-2007 , en autos 321-07, seguidos por la recurrente contra la empresa HOSTELERÍA DE COPAS S.L. y D. Fermín, y con su revocación parcial, estimando en parte la demanda, declaramos la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia opte entre readmitir a la trabajadora, o la indemnice en la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS DOCE EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6.312,75), y cualquiera que sea el sentido de su opción con abono de los salarios dejados de percibir desde el 24-2- 2007 hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 44,30 euros día, (más el 3% de revisión para el año 2007) , o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Absolvemos a Don Fermín. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 1323 2008 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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