Sentencia Social Nº 468/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2541/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

RSU 0002541/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00468/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0047027 /2011, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2541/2011

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Severiano

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA nº 863/2010

C.A.

Sentencia número: 468/2011

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MARIA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID, a 24 de Junio de 2011, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2541/2011 , formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Pilar Esteban Zaera, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha 7 de enero de 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID, en sus autos número 863/2010, seguidos a instancia de Severiano frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Fernando Luján de Frías, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN .

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes , dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO .- Que el actor D Severiano encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° de afiliación NUM000 . Su actividad habitual es la de vigilante en la Universidad Complutense.

Tiene la edad de 50 años.

SEGUNDO.- Se insta expediente de incapacidad, recayendo el 20.04.10, dictamen de la EVI con el siguiente contenido:

"Gonartrosis, meniscopatía izq y rotura ligamentoplastia AI intervenidos (5.08) , artrodesis mano dcha (9.09) por antigo FX de escafoides.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades , propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral."

TERCERO.- Tal dictamen fue confirmado por resolución de la Entidad Gestora de 22.04.10.

CUARTO.- Que la situación clínica actual del actor es la detallada en el dictamen del EVI. Se constata en su historial clínico:

Traumatismo en rodilla izquierda en ATF en el año 1982, con cinco intervenciones posteriores, realizándose ligamentoplastia artroscópica y regulación meniscal. El 29.05.08 se hizo regulación del remate meniscal interno y el 26.08.09 extracción del material de osteosíntesis y limpieza articular. Presenta "avanzados cambios degenerativos en el compartimento interno y fémoro-patelar". Recomienda evitar sobrecarga articular de esta rodilla izquierda.

Varices en pierna izquierda intervenidas hace 12 años, usa media compresiva-en MII.

Cervicalgia desde ATF el 5.12.03, evidenciándose en RMN hernias discales C5-C6 y C6-C7 con estenosis del canal medular.

Artrosis de escafoides carpiano derecho (refiere ser diestro) que precisó artrodesis 4 esquinas el 23.09.09, con injerto óseo y placa y tornillos.

Respecto al cuadro limitativo se establece:

Muñeca derecha flexión dorsal 20°, flexión palmar 15°, lateralidad 5° hacia radial y 10° hacia cubital.

Muy buena masa muscular en ambas piernas y muslos.

Varices muy evidentes en cara anterior de la pierna izquierda.

Ligera cojera.

Buena movilidad de ambas rodillas.

Movilidad cervical normal.

Asimismo limitación para bipedestación prolongada , correr, bajar y subir escaleras repetitivamente.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2566,17 E para la incapacidad parcial y 1974,15 E para la total.

SEXTO.- Que entendiendo que su situación clínica es constitutiva de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial formula reclamación previa y ulterior demanda.

SEPTIMO.- Respecto a sus funciones, se concretan en:

Custodia y vigilancia de instalaciones, edificios y terrenos.

Adopción de medidas a su alcance para solucionar o paliar las averías o incidencias que se produzcan.

Prestación de apoyo al normal funcionamiento de los servicios y actividades.

OCTAVO.- Consta informe Médico Forense incorporado a autos."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la petición subsidiaria de la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 17 de mayo de 2011 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La administración de la Seguridad Social recurre en suplicación , por medio de tres motivos, la Sentencia de instancia, que estima parcialmente la demanda del trabajador y le reconoce una incapacidad permanente parcial (IPP) para su profesión habitual de vigilante en una Universidad pública.

Con el primero, amparado, como el siguiente , en el apartado b) del art 191 de la LPL , propone la revisión del primero de los hechos declarados en dicha resolución, citando en su apoyo al documental de los folios 82, 83, 103 y 104 de los autos, para que se diga en el mismo que la categoría profesional del actor es la de Técnico Especialista III en la Unidad de Vigilancia y Control, apareciendo, en efecto, que ésa es su categoría profesional en el certificado expedido por la empresa y obrante al folio 103 como parte de la prueba documental del actor , lo que, además corroboraba éste en su solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente (IP) que figura al folio 97 de los autos , por lo que el motivo debe prosperar.

SEGUNDO.- El segundo postula la modificación del hecho séptimo de la misma relación para que, con base en la documental de los precitados folios 103-104, se enumeren las funciones que dentro del perfil profesional, resultan de los mismos así como los conocimientos exigidos.

De lo que se desprende de los mismos resulta que las tareas fundamentales son las que constan en el primero de ambos, entre las que cuenta formar parte de las unidades móviles de la unidad de control, apareciendo en el "perfil" una serie de funciones de coordinación y colaboración así como la conducción de unidades móviles y haciéndose referencia entre los "conocimientos" a los medios técnicos de protección, a la centralita de alarma y circuito cerrado de televisión, de manera que puede incorporarse al relato lo pretendido.

TERCERO.- El tercer y último motivo, en fin , entiende vulnerado el art 137.3 de la LGSS, cabiendo reseñar al respecto y de antemano que de cuanto ha quedado expuesto hasta ahora se evidencia claramente que no procedía el reconocimiento de la IPT instada en demanda con carácter principal.

En cuanto a la IPP que la sentencia admite y que motiva el recurso, se hace necesario un modo objetivo de determinación del alcance de las limitaciones del actor en relación con las tareas propias y concretas de su profesión de vigilante para llegar a la conclusión de si alcanza, o no, el 33% normativamente requerido, pudiendo no resultar del todo clara la solución a la vista de la documental precitada en relación con las diferentes conclusiones de los informes médicos de síntesis (folio 137) y forense (folio 29) , y si bien el Juez de instancia es libre en la determinación de las que pueda considerar más convincentes conforme al art 348 de la L.E.C., ello no impide que se pueda revisar su criterio a la vista del resto de la prueba practicada si objetivamente se puede deducir que no es el más correcto , como acontece en este caso pues si se repara en que las limitaciones han de evaluarse en relación con la profesión habitual del actor y que ésta se infiere del convenio colectivo de aplicación, al que no se alude, y que, por otra parte, se ha acogido la revisión fáctica pretendida al examinar los motivos anteriores del recurso por las razones que se dan en la fundamentación precedente, cabe de todo ello llegar a la conclusión de que el actor tiene una actividad controladora y de vigilancia que no le exige una bipedestación prolongada sino puntual , ni tampoco correr, bajar y subir escaleras "repetitivamente", que son las únicas limitaciones que se dan por probadas en el incombatido hecho cuarto de la Sentencia combatida, y respecto de todo lo cual no existe tampoco suficiente base -por más que ése sea el parecer del facultativo forense asumiendo una función que no le incumbe en este extremo- para estimar que se halla afectado de una reducción de su capacidad laboral de, al menos, un 33%, para lo que se exigiría una exposición comparativa y detallada de tiempos y cometidos en el contexto global, de las tareas propias de la profesión o , cuanto menos, la determinación concreta y porcentual de las funciones convencionales para las que el actor estaría limitado en relación con todas las descritas en dicha normativa pactada, siendo de destacar que de las que se mencionan en el séptimo de los hechos probados, tanto en la redacción que finalmente ha prosperado como incluso en la que tenía inicialmente, se infiere que , como ya se ha dicho, el trabajador ha de asumir una labor de vigilancia o control y supervisión y actuación que es en gran manera sedentaria, mediante la utilización de cámaras, ordenadores, telefonía, unidades móviles y otros medios, así como la elaboración o utilización de la documentación correspondiente, que facilitan -y, por tanto , no impiden, ni siquiera en ese porcentaje parcial- la realización de los cometidos antedichos , todo lo cual supone la estimación del recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha siete de enero de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a instancia deD. Severiano frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución , absolviendo a la parte demandada de toda responsabilidad en relación con el objeto de demandada.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social , deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y laconsignación del importe de la condena cuando proceda , pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en el c/c 2829-0000-00-2541-11 que esta sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 , 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta Sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.