Sentencia Social Nº 468/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 323/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/001780

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0001780

SENTENCIA Nº: 468/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 marzo de 2.013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS,Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social num. uno de los de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN de fecha 19 de noviembre de 2.012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Camino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: ' PRIMERO.- Dª Camino con D.N.I NUM000 , nació el NUM001 de 1955, y está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .

SEGUNDO.- La profesión habitual de la actora es auxiliar administrativa para el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza.

TERCERO.-Se inicia expediente de invalidez que ha concluido con resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de marzo de 2012 por la cual se desestima su solicitud por entender que las lesiones que presenta no son constitutivas de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Disconforme con la misma, plantea reclamación previa en fecha 12 de abril de 2012 que también fue desestimada por no presentar nuevas pruebas médicas , que hagan modificar la Resolución que se recurre. E interpone demanda ante este juzgado en fecha de 22 de mayo de 2012.

CUARTO.-La base reguladora para el supuesto de estimación de una Incapacidad Permanente Absoluta o total, asciende a 1.849,85 euros mensuales siendo la fecha de efectos el 4 de febrero de 2012. Para el supuesto de que se estime una Incapacidad Permanente Parcial la base reguladora asciende a 2.490,60 euros.

QUINTO.- Las lesiones que afectan a la actora son las siguientes:

' Reacción de hipersensibilidad al inzitan. Tendinitis manguito rotadores izquierdo (1992). Bolico multinodular (1999). Lumbalgia y cervicalgia crónica. RMN Columna lumbar (20/8/2009). Leve ensanchamiento discal difuso L4-L5 con leve disminución de los diámetros de ambos forámenes sin afectación radicular .EMG ( 9/10/2010): exploración compatible leve radiculopatía S1 bilateral.EL 5/04/2011 estudiada por Dr. Arretxe del Servicio del Paciente Crónico. Juicio Clínico: Fibromialgia.Piernas inquietas. Sindrome seco. Clínica de trastorno motor esofagia. El 22/6/2011: informe de Rafaela . Psicologa Clínica: Cuadro de trastorno adaptativo mixto funcional alto, impidiendo que pueda desempeñar una actividad laboral normalizada. La presenta continua en tratamiento en C.E. en Paciente Crónico. La paciente insomnio pertinaz relacionado con trastorno digestivo que obliga a vómitos nocturnos'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Camino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y debo declarar y declaro a la actora afecta de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de Enfermedad Común y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de 100% de una base reguladora de 1.849,85 euros, 14 veces al año, a partir del 4 de febrero de 2012'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al fallo estimatorio de la sentencia de instancia que declara a la demandante Dª Camino afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común (de forma subsidiaria solicitaba también el reconocimiento de una incapacidad permanente total o parcial para su profesión habitual), por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpone ante esta Sala recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado en la sentencia. El recurso es impugnado por la demandante.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 b) de la LJS, interesan la sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su examen, diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales. Y también conforme a reiterada doctrina judicial, para el éxito de la pretensión revisoria, los errores de hecho denunciados han de tener trascendencia suficiente para variar el signo del fallo, ya que de otro modo -y salvo supuestos que aconsejen su inclusión-, razones de economía procesal impiden que sean acogidos en revisión los errores fácticos denunciados que carezcan de dicha trascendencia, pues su acogida a nada práctico conduciría, siendo exigible la misma trascendencia respecto a las adiciones que se pretendan hacer por esa misma vía en el relato fáctico.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En el primer motivo, respecto del hecho probado segundo, se pide con remisión a los documentos obrantes a los folios 77, 28 y 23 de las actuaciones, la rectificación de la profesión habitual de la actora señalada, sustituyéndose la de auxiliar administrativa señalada por la de auxiliar de enfermería.

Ha de acogerse dicha modificación por resultar así de la prueba invocada, siendo un extremo reconocido por la propia demandante y que, además, resulta trascendente para la resolución de la cuestión debatida.

Por el contrario, aunque en el escrito de impugnación de la Sra. Camino se postula que junto con la revisión anterior procede señalar que su labor requiere de movimiento corporal total para la atención a los enfermos, en constante bipedestación y deambulación, así como mantener una concentración y atención altas en el trato constante con sus superiores y enfermos, no puede accederse a dicha petición, puesto que, aun cuando en una interpretación amplia entendiéramos que se está utilizando la posibilidad de rectificaciones de hecho prevista en el art. 197.1 de la LRJS , en él se exige se actúe con los mismos requisitos previstos en el artículo anterior, es decir, identificando el concreto documento o pericia en que se basa la revisión fáctica ( art. 196.3 LRJS ), sin que este caso pueda otorgarse tal consideración a lo que se haya hecho constar en el hecho tercero de la demanda. Otra cosa es que, para proceder a la valoración jurídica correspondiente, por parte de este Tribunal se deban de tener en cuenta las funciones desarrolladas en la profesión habitual ostentada por la demandante.

B) En el motivo segundo, invocando los informes médicos obrantes a los folios 28, 77 y 41 de los autos, se pide que en el hecho probado quinto, que describe las lesiones que afectan a la actora, se aclare que la fibromialgia que padece es leve, y se sustituya, el alcance del cuadro de trastorno adaptativo mixto que se refleja al amparo del informe de 22.6.2011 de la psicóloga clínica Rafaela , por la indicación recogida en el informe de 2.9.2011 de la Dra. Eloisa de atención y concentración deficitaria, exploración en rangos de integridad cognitiva.

Coincidiendo los informes emitidos en que la Sra. Camino padece, entre otras dolencias, de fibromialgia, ha de estarse a su calificación de leve que figura en el último de los emitidos y que no resulta desvirtuado por ningún otro.

En cuanto a la sustitución interesada en relación al trastorno adaptativo, no puede prosperar, debiendo de estarse para efectuar una justa valoración de su alcance limitativo tanto al informe psicológico emitido el 22.6.2011 que recoge la Juzgadora a quo en base a lo que dispone el informe de Inspección Médica emitido el 3.2.2012 obrante al folio 28 (si bien incorporando que presenta deterioro leve de sus capacidades cognitivas, tal como luego señala en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho primero) como al informe de 2.9.2011 de Doña. Eloisa del Hospital de Donostia sobre valoración cognitiva (aludido en el mismo fundamento de derecho), que, considerando deficitaria la atención-concentración, concluye que la función ejecutiva está conservada con exploración en rangos de integridad cognitiva.

TERCERO.-A) En el motivo tercero (que erróneamente se indica nuevamente como segundo), amparándose en el artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , sosteniéndose por la Entidad Gestora que la Sra. Camino no es acreedora de la incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido por el Juzgado, ni de ningún otro grado de incapacidad permanente.

B) La incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal y reconocida se define en el artículo 137.5 de la LGSS (en su redacción anterior, vigente transitoriamente al amparo de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroismo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

En cuanto a las pretensiones formuladas de forma subsidiaria, el apartado 4 del artículo 137 de la LGSS (con la misma vigencia transitoria) define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual viene definida en el apartado 3 del mismo artículo como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

C) Del revisado hecho probado quinto en los términos antes referidos, resulta que la Sra. Camino presenta reacción de hipersensibilidad al inzitan; tendinitis manguito rotadores izquierdo (1992); bólico multinodular (1999); lumbalgia (RMN lumbar de 20.8.2009: leve ensanchamiento discal difuso L4-L5 con leve disminución de los diámetros de ambos forámenes sin afectación radicular; EMG de 9.10,2010: exploración compatible con leve radiculopatía S1 bilateral) y cervicalgia crónica; fibromialgia leve; piernas inquietas; síndrome seco; clínica de trastorno motor esofagia; según informe psicológico clínico de 22.6.2011: cuadro de trastorno adaptativo mixto, deterioro leve de sus capacidades cognitivas, grado de discapacidad funcional alto impidiendo que pueda desempeñar una actividad laboral normalizada; insomnio pertinaz relacionado con el trastorno digestivo q obliga a vómitos nocturnos; tratada en centro de paciente crónico; según informe de valoración cognitiva de 2.9.2011: atención-concentración deficitaria, función ejecutiva conservada, exploración en rangos de integridad cognitiva.

Pues bien, debiendo ponerse en relación los menoscabos funcionales anteriores con la profesión habitual de Auxiliar de Enfermería desarrollada por la demandante, la misma se caracteriza, en general, por la realización de los servicios complementarios de la asistencia sanitaria en aquellos aspectos que no sean de la competencia del Personal Auxiliar Sanitario Titulado, ateniéndose a las instrucciones que reciban del citado personal que tenga atribuida la responsabilidad en la esfera de su competencia del Departamento o Servicio donde se actúe y, en todo caso, dependiendo de la Jefatura de Enfermería y de la Dirección del Centro. Al margen de las funciones que se desarrollan en departamentos concretos, sus funciones en los servicios de enfermería, comúnmente conocidas, consisten en hacer las camas de los enfermos, realizar el aseo y limpieza de los mismos, llevar las cuñas a los enfermos y retirarlas teniendo cuidado de su limpieza, realizar la limpieza de los carros de curas y de su material, la recepción de los carros de comida y la distribución de la misma, dar la comida a los enfermos que no puedan hacerlo por sí mismos, clasificar y ordenar las lencerías de planta a efectos de reposición de ropas y de vestuario, colaborar en la administración de medicamentos por vía oral y rectal, colaborar en la recogida de los datos termométricos, y en general, todas aquellas actividades que, sin tener un carácter profesional sanitario, vienen a facilitar las funciones del Médico y de la Enfermera o Ayudante Técnico Sanitario.

Sentado lo anterior, los antecedentes de tendinitis izquierda y de bocio multinodular carecen en la actualidad, a falta de otra prueba, de limitaciones funcionales significativas, consiguiendo palmeo por encima del plano cefálico y sin que se observe inflamación ni deformidad en ninguna articulación. La lumbalgia y cervicalgia crónica va acompañada de una leve radiculopatía S1 bilateral con movilidad dentro de parámetros normales, maniobras de estiramiento ciático negativas, balance articular de caderas y rodillas normal, con marcha libre y autónoma. La fibromialgia diagnosticada es leve y el síndrome de piernas inquietas (trastorno de carácter neurológico) y la clínica de trastorno motor esofágico (con posibles vómitos nocturnos) tienen como efecto despertares frecuentes pero con horario de sueño dentro de la normalidad. El trastorno adaptativo mixto que presenta, sin antecedentes previos, conlleva un déficit en la atención-concentración que ha llegado a determinar un deterioro leve en sus capacidades cognitivas que en determinados momentos le ha impedido desempeñar una actividad laboral normalizada, pero que, efectuada la exploración neuropsicológica en consultas externas de deterioro del daño cognitivo del Hospital de Donostia, se concluye que su función ejecutiva está conservada con rangos de integridad cognitiva.

Así las cosas, y sin que se haya demostrado que constituyan un hándicap para su capacidad laboral la hipersensibilidad al inzitan (perteneciente al grupo de medicamentos antiinflamatorios y antirreumáticos asociados con corticoides) ni la presencia de sequedad oral y ocular, hemos de concluir que, pese a la existencia de merma funcional asociada al cuadro clínico referido, dado que la misma no le impide ejecutar de forma permanente todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin que tampoco suponga una reducción en su rendimiento normal equivalente a un tercio o más, al no resultar la demandante acreedora de ninguno de los grados de incapacidad permanente solicitados, previa estimación del recurso interpuesto por el INSS, debemos revocar la sentencia de instancia y desestimar la demanda con absolución de las codemandadas.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Donostia-Gipuzkoa, dictada el 19 de noviembre de 2012 en los autos nº 347/2012 sobre incapacidad, seguidos a instancia de Dª Camino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamosla sentencia recurrida y desestimamos la demanda con absolución de las partes codemandadas. Sin condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-323/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-323/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.