Sentencia Social Nº 468/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Sección: REY
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000206/2016
NIG: 3501644420120008622
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000468/2016
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000834/2012-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente Arsenio NOEMI FERNANDEZ ALVAREZ
Recurrido MONCOBRA S.A.
Recurrido COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.
Recurrido MONCOBRA CANARIAS INSTALACIONES S.A.
FOGASA FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000206/2016, interpuesto por D. Arsenio , frente a Sentencia
000287/2015 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000834/2012-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Arsenio , en reclamación de Despido siendo demandadas MONCOBRA S.A., COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., MONCOBRA CANARIAS INSTALACIONES S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30.7.2015 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios en la mercantil demandada como Delegado en Canarias, con antigüedad de 15.06.1989 y percibiendo un salario prorrateado de 205,14 € diarios brutos, incluida la parte proporcional de pagas extras.

De excluirse el bonus que el actor percibió correspondiente a la anualidad de 2011 el salario diario bruto prorrateado sería de 180,62 €.



SEGUNDO.- El actor ha prestado servicios en los períodos y para las entidades que a continuación se expresan: -MONTAJES I CARVAJAL SA, del 25/11/1985 a 21/2/1986; 8/4/1986 a 14/9/1986; 17/9/86 a 24/10/86;4/12/86 a 22/11/87;1/7/88 a 14/6/89 - DIRECCION000 CB, 15/1/88 a 20/1/88 -GTCEISU CONSTRUCCIÓN SA, 1/2/88 a 30/6/88 - MONCOBRA, del 15/6/89 a 13/9/12

TERCERO.- Con fecha 13/9/12 la demandada comunicó al actor su despido, con efectos del mismo día, por incurrir en las faltas tipificadas en los artículos 54 y 55 del E.T , en relación con el artículo 18.c del Convenio Colectivo de la Industria servicios e instalaciones del Metal de Madrid y 54 c) del Convenio Colectivo de la industria de servicios e instalaciones del Metal de Madrid, por hechos consistentes, en esencia, en falta de contabilización y justificación de los gastos de su tarjeta VISA por importe de 12.981,60 euros correspondientes al período 07/11 a 02/12, no encontrándose la liquidación presentada autorizada por el Director de Zona; gastos de trabajadores contabilizados sin el desglose de IGIC; la realización de compras sin pedido; compras de pedidos por importe superior a 3.000 euros sin enviar los mismos a la Filial; compras con fecha de pedido posterior a la fecha de factura; facturas contabilizadas con una diferencia de más de sesenta días entre la fecha de la factura y la fecha de contabilización de la misma; falta de contabilización en la cuenta de explotación de facturas pagadas; emisión de facturas sin soporte de contrato mercantil; subcontratas sin aval, ni retención; subcontratas con contrato mercantil de fecha posterior a la factura; omisiones en la recuperación de avales; alteración de la obra ejecutada y pendiente de facturar al cliente en la contabilidad de la Delegación. Se da por reproducida en su integridad la carta de despido al constar en autos, dada su extensión, por razones de economía.



CUARTO.- La empresa elaboró una IRI (Instrucciones de Régimen Interno), en fecha 30.01.1992 en la que se establece el procedimiento a seguir para las compras y pedidos. En concreto, se establece que las facturas deberán estar conformadas y contabilizadas, con un mínimo de 60 días antes de su fecha de vencimiento (IRIS 0300.05).

La empresa ha elaborado una IRI (Instrucciones de Régimen Interno), en fecha 27.07.1992 en la que se establece el procedimiento a seguir para la subcontratación, estableciéndose en concreto que todos los trabajos que se subcontraten , cualquiera que sea su importe, deberán ser formalizados en el modelo de contrato que se acompaña. Que, con carácter general se abonará como máximo el 90% del importe de la factura que presente el Subcontratista, reteniéndose el 10% restante en concepto de garantía. Los pagos se realizarán mediante pagarés, con vencimiento mínimo 120 días, salvo excepciones autorizadas por la Dirección Financiera. Y que se seguirá aval bancario o de Compañía de Seguros por importe equivalente al 5% del importe del contrato ,y de acuerdo con el modelo que se adjunta (IRI 0300.009, documento nº 30 del ramo de prueba de la demandada).

Conforme a lo estipulado en el IRI de compras todos los pedidos de material superiores a 3.000 euros tendrían que ser firmados por el Director de Filial.



QUINTO.- La empresa llevó a cabo una auditoría interna que concluyó el 10/10/11, considerando como fecha de cierre 31 de mayo de 2012. Tras la conclusión de dicha auditoría, se mantuvo una reunión entre el actor, Doña Carmen , D. Martin , Doña Felisa y D. Romualdo . El objeto de dicha reunión era la revisión del informe de Auditoría de la Delegación, la evaluación de la Situación de la empresas y la propuesta de Próximas actuaciones. En concreto, entre otras cuestiones, se indicó al actor que justificara todas las liquidaciones de gastos de su tarjeta; la mejora del procedimiento de compras ( compras sin pedido, pedidos superiores a 3.000 euros que no deberían realizarse en la Delegación, vales de compra superiores a 120 euros, pedidos posteriores a la fecha de factura, pedidos informados por el proveedor); solicitar a las subcontratas la documentación necesaria para cubrir la responsabilidad solidaria; no comenzar los trabajos subcontratados sin contrato; realizar detalles de la obra en curso y el gasto en curso coincidentes con la realidad; provisión del gasto en el litigio pendiente por el Polideportivo de El Hierro. Se indicaba como fecha límite para la ejecución de la propuesta el 31/12/11. D. Romualdo remitió dos correos electrónicos al actor los días 28/10/11 y 4/1/12 para que éste le remitiera un documento acreditativo de haber cumplimentado las propuestas. No consta que el actor lo realizara.



SEXTO.- La empresa realizó una segunda auditoría que concluyó el 18/7/12, entregada el 06.09.2012, siendo auditado el período comprendido entre el 1/6/11 a 31/5/12, a excepción de la obra en curso y el gasto en curso, cuestiones en las que también se revisaron las actuaciones llevadas a cabo en el mes de junio de 2012.

SEPTIMO.- Los gastos efectuados por el actor con su tarjeta VISA debían ser autorizados por el Jefe de Zona. Desde el cese del anterior Director de Zona, aproximadamente en julio de 2011, hasta enero o febrero de 2012, fecha en la que el Director de Zona asumió ese puesto, aquel puesto permaneció sin cubrir.

OCTAVO.- Determinados proveedores de la empresa están exentos del abono del IGIC dada su condición de minoristas. La empresa indicó al Sr. Juan Enrique , administrativo de la misma, que incluyera para todos ellos, aún los exentos, un 5% de IGIC.

NOVENO.- Las compras por importe inferior a 120 euros se podían hacer sin necesidad de realizar pedido, a través de los vales de compra. Algunos de estos vales de compra de importe inferior cada uno de ellos a 120 euros podían agruparse por el proveedor y por ello superar los 3.000 euros.

DECIMO.- Mediante correo electrónico de fecha 4/12/07 D. Benito remitió, entre otros Delegados, al actor escrito indicando los extremos que deberían cumplimentar las solicitudes a la Filial de las compras de importe superior a 3.000 euros.

UNDECIMO.- El actor no ha solicitado autorización a Filial de los pedidos a proveedores por importe superior a 3.000 euros de fecha posterior a 31/5/12 que se relacionan en el Anexo 6 de la carta de despido.

DUODECIMO.- En ocasiones, el Jefe de Obra llegaba a acuerdos verbales con los proveedores para el suministro inmediato del material, de modo que cuando éste remitía la factura correspondiente a la empresa todavía no se había confeccionado el pedido por escrito.

DECIMO

TERCERO.- Las facturas antes de su contabilización deben ir visadas primero por el Jefe de obra, y después por el Delegado. Para su contabilización se precisa conocer primero el código de la obra. Una misma factura, por ejemplo de Disa o de teléfono, puede estar dividida en 20 obras, y cada jefe de obra debe de firmar su parte por lo que se produce un evidente retraso en su contabilización.

DECIMO

CUARTO.- Hasta que la factura no es remitida por la empresa de que se trate no puede contabilizarse, aún cuando el pago de la misma pueda ya haberse realizado (en especial en los pagos domiciliados bancariamente), retraso que se agrava para las empresas que envían sus facturas desde Madrid.

DECIMO

QUINTO.- Los contratos se firmaban por el director de la filial y el delegado emitía su visto.

Esta firma en ocasiones se demoraba por lo que la factura podía haber sido emitida con anterioridad a la firma del mismo.

DECIMO

SEXTO.- Con fecha 24/2/12 la Dirección Económica Financiera envió una comunicación al actor para que diera cumplimiento a la IRI 0300.009, de modo que no se contabilizara, ni pagara ninguna factura de subcontrata que no cumpliera con lo establecido en la misma.

DECIMO SEPTIMO.- Mediante correo electrónico de 5/7/12 se indicó, entre otros, al actor que conforme a lo estipulado en el IRI de compras todos los pedidos de material superiores a 3.000 euros tendrían que ser firmados por el Director de Filial Felipe , se indicaba la documentación que debía acompañarse a los mismos y los pedidos y comparativa deberían estar firmados por el delegado.

DECIMO OCTAVO.- La Delegación incluyó en la contabilidad ingresos correspondientes a obra en curso realizada pendiente de facturar, esto es, obra ya realizada de la que solo faltaba la facturación y que sin embargo en la realidad nunca fue realizada en los importes siguientes: 588.813 euros y 697.095,51 euros, lo que motivó que debiera ser regularizada en la contabilidad en los meses de junio y julio de 2012. La obra en curso es obra ya ejecutada que se contabiliza como ingreso solo pendiente de facturar. En concreto, el actor envió correo electrónico a D. Miguel con las correcciones de obra en curso correspondientes a la mensualidad de junio de 2012 tanto en la actividad de proyectos y montajes, como en la de mantenimiento. En tres de las obras en curso corregidas la revisión alcanzó a la totalidad de la cantidad que había sido incluida en la contabilidad.

DECIMO NOVENO.- Al actor se le indicó que provisionara en gasto en curso el importe de 1.203.604 euros para atender a una eventual sentencia condenatoria para la empresa en el litigio existente por la ejecución del Polideportivo de El Hierro en la reunión que se celebró el 19/10/11. El actor no dio cumplimiento a tal indicación.

VIGESIMO.- En la entidad demandada la decisión de provisionar la adopta El Director de Zonas, Sr.

Miguel , con el acuerdo del Delegado.

VIGESIMO
PRIMERO.- La percepción de incentivos se subordina a la terminación y cobro de las obras ejecutadas. Su importe se calcula en atención a la cuantía de las obras. Si en el momento del devengo del incentivo o de la liquidación a cuenta, el Margen Neto de la Cuenta de Explotación de la Delegación fuese negativo, el importe calculado sería retenido y no se abonaría hasta que dicho margen neto resultase positivo.

Esta fórmula fue comunicada mediante correo electrónico de 29/6/11 al Sr. Jose Miguel .

VIGÉSIMO

SEGUNDO.- Montajes Industriales Carvajal S.A. es una entidad extinguida en la actualidad.

VIGESIMO

TERCERO.- Moncobra SA comenzó sus operaciones el 29/12/88; su domicilio social se halla en la calle Cardenal Marcelo Spinola de Madrid; su objeto social versa sobre la realización de estudios de consultorías y proyectos servicios de investigación y desarrollo y la dirección y ejecución de toda clase de obras; sus administradores solidarios son D. Felipe Y D. Donato .

VIGESIMO

CUARTO.- Moncobra SA, Cobra Instalaciones y Servicios Sa y Moncobra Canarias Instalaciones SA forman parte del mismo grupo empresarial.

VIGESIMO

QUINTO.- La parte actora no ostenta ni han ostentado en el año anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGESIMO

SEXTO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, se celebró el 26.10.2012 sin avenencia.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimando parcialmente la excepción procesal de prescripción, planteada por la parte actora, debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Arsenio , contra la mercantil Moncobra, S.A., Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., Moncobra Canarias Instalaciones, S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, sobre DESPIDO; debo declarar y declaro procedente el despido objeto del presente procedimiento; absolviendo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Arsenio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3.5.2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la excepción de prescripción de faltas imputadas, desestimó la demanda, declarando procedente el despido del actor; se alza éste último en suplicación alegando un motivo de nulidad y varios de revisón fáctica y de censura jurídica.



SEGUNDO.-Con amparo en el artículo 193 a) de la LRJS la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia impugnada por incongruencia extrapetita. Entiende vulnerados los artículos 218 de la LEC ; 107 b) y 108, en relación con el artículo 105.2 todos de la LRJS y 24 de la Constitución . Sostiene que con independencia de haberse reiterado en la sentencia el relato fáctico incluído en la inicial de fecha 10.7.2013, anulada por la Sala ; y a pesar de haberse celebrado con fecha 1.7.2015 otro juicio; la declaración de procedencia del despid se basa en una conducta transgresora de la buena fe contractual atribuída al trabajador en el hecho probado 18º, no imputada al mismo en la carta de despido, con lo que el demandante ha terminado siendo sancionado por una falta no atribuída al mismo por la empresa.

La STC 41/2007, de 26 de febrero determinó lo siguiente: 'La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algon no pedido o se pronuncia sobre una prtensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objete del debate o Thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principi iura movit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicació al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncia sobre una pretensión que, aun cuando no fue normal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 deenero ; FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio ; 130/2004 de 19 de julio , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ3)': En este caso en la carta de despido se imputa al trabajador lo siguiente en el apartado : 'OBRA EN CURSO' (folios 20 a 23): ' El hecho probado 18 es del tenor literal siguiente: 'La Delegación incluyó en la contabilidad ingresos correspondientes a obra en curso realizada pendiente de facturar, esto es, obra ya realizada de la que solo faltaba la facturación y que sin embargo en la realidad nunca fue realizada en los importes siguientes: 588.813 euros y 697.095,51 euros, lo que motivó que debiera ser regularizada en la contabilidad en los meses de junio y julio de 2012. La obra en curso es obra ya ejecutada que se contabiliza como ingreso solo pendiente de facturar. En concreto, el actor envió correo electrónico a D.

Miguel con las correcciones de obra en curso correspondientes a la mensualidad de junio de 2012 tanto en la actividad de proyectos y montajes, como en la de mantenimiento. En tres de las obras en curso corregidas la revisión alcanzó a la totalidad de la cantidad que había sido incluida en la contabilidad.' La sentencia fundamenta su fallo en la falsedad que imputa al actor por haber ocultado a la empresa la existencia de una obra nunca realizada. La Magistrada de instancia deduce tal hecho probado del informe de auditoría y de prueba testifical (Fundamento Jurídico 1º de la sentencia), pero aun suponiendo que fuera así, tal hecho no es imputado al trabajador en la carta de despido, sino solo la demora en el provisionamiento y regularización de unas obras en curso, sin observar las órdenes de la empresa, cuya posible falta no es la analizada en la sentencia impugnada, ni tampoco si se hallaría afectada por la prescripción alegada.

La evidenciación de la incongruencia extra petitum denunciada que ha dado lugar a la declaración de procedencia del cese del actor, atribuyéndole una imputación no incluída en la carta de despido disciplinario, obliga a estimar el primer motivo del recurso, anulando la sentencia, a fin de que por la Magistrada a quo se dicte una nueva mediante la que , con entera libertad de criterio, se determine la conducta del trabajador en relación con los hechos imputados en dicha carta, con el fin de establecer su exacta responsabilidad en relación con el despido acordado por la empresa, calificando finalmente este en función de las conclusiones obtenidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia dictada el día 30.7.2015 por el Juzgado de lo social número 3 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos anular como anulamos dicha sentencia a fin de que por la Magistrada a quo se proceda a dictar una nueva mediante la que, con entera libertad de criterio, se determine la conducta del trabajador en relación con los hechos imputados en la carta de cese, con el fin de establecer su exacta responsabilidad en relación con el despido acordado por la empresa; calificando finalmente este en función de las conclusiones obtenidas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0206/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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