Sentencia Social Nº 468/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4378/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0001368

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004378 /2015GA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 331/2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaVIAS Y CONSTRUCCIONES SA

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO HERNANDEZ MARCOS

PROCURADOR:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Bernardo

ABOGADO/A:ALBERTO ARCA FRESCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4378/2015, formalizado por el LETRADO D. JOSÉ IGNACIO HERNÁNDEZ MARCOS, en nombre y representación de VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, contra la sentencia número 385/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 331/2015, seguidos a instancia de D. Bernardo frente a VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Bernardo presentó demanda contra VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor D. Bernardo vino prestando servicios para la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. desde el 25 de enero de 2012, mediante un contrato fijo de obra, cuyo contenido por figurar en autos se considera aquí por reproducido, inicialmente en el centro de trabajo denominado proyecto de construcción de plataforma de línea de alta velocidad Madrid-Galicia-Medina-Zamora-Puebla de Sanabria-Lubián-Ourense. Tramo Ponte Ambia-Taboadela, con la categoría profesional de Oficial lª./ En fecha 19 de noviembre de 2012 el actor firmó un documento aceptando prestar servicios en el centro de trabajo Túnel de Prado y en fecha 8 de enero de 2013 el actor firmó un nuevo documento aceptando prestar servicios en el Tramo: Túnel Prado, vía izquierda, solución variante./ El salario del actor es de 3.793Ž66 euros incluida prorrata de pagas extras./ SEGUNDO.- El actor a partir del 8 de enero de 2013 presta servicios de forma simultánea en las obras existentes en Prado, tanto en el Túnel vía izquierda como en el Túnel vía derecha./ TERCERO.- La obra Tramo Ponte-Ambia Taboadela fue adjudicada por un precio de 71.220.000 euros (86.615.200 euros con I.V.A.) luego revisado y fijado en 78.562.852'43 euros, quedando en mayo por ejecutar un importe de 7.616.873'88 euros./ El precio de la obra Tramo Túnel Prado vía derecha encargada a la empresa demandada asciende a 27.889.090'78 euros, habiéndose ejecutado ya en el mes de marzo de 2015 trabajos por importe de 27.803.339'70 euros./ El precio de la obra Túnel Prado vía izquierda encargada a la empresas demandada asciende a 16.056.893'48 euros, habiéndose ejecutado en marzo trabajos por importe de dicha cantidad./ CUARTO.- El actor en fecha 6 de abril de 2015 recibió comunicación escrita de cese por fin de contrato con efectos del 20 de abril de 2015./ QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año./ SEXTO.- En fecha 7 de mayo de 2015 se celebró Acto de Conciliación ante el U.M.A.C., con resultado 'sin efecto', presentando demanda el actor en el Decanato el 7 de mayo 2015.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimada la demanda formulada por D. Bernardo contra la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., debo declarar y declaro que el cese efectuado por la demandada en fecha 20 de abril de 2015 constituye un despido, condenando a dicha empresa a que en plazo de cinco días opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abono una indemnización de 13.857'48 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que la demandada opte por la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de enero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda, interpone recurso la representación letrada de la parte demandada, construyendo el primero de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS , interesando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción de los arts. 97.2 LRJS , 209.2 LEC , art. 240 LOPJ , y sentencias del TS que cita estimando que la sentencia predetermina el fallo al establecer el salario del trabajador. El motivo no se acepta. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión, lo que no acontece en el supuesto litigioso. Y es que, tanto la posible omisión de datos como la hipotética errónea apreciación en el relato fáctico (con inclusión de juicios de valor o conceptos predeterminante) puede subsanarse a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193, de la Ley Rituaria Laboral , haciendo uso de la petición revisora en el mismo recogida. De este modo, la parte recurrente puede subsanar los defectos en los que, a su entender, hubiere podido incurrir la sentencia de instancia. De esta forma, resulta incuestionable que el recurrente no puede pretender la nulidad de la sentencia aduciendo defectos que en su mano está corregir. Es más, la indefensión aducida en el recurso (proscrita, en efecto, por el art. 24 CE ) no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa, de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga.

SEGUNDO: Con amparo en el art. 193, letra c), de la LRJS , la parte recurrente construye el segundo de los motivos de suplicación, denunciando infracción de los arts. 26.1 y 2 y 56.1 ET , arts. 47.3 , 48 a ) y d ) y 61 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art. 13 del Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de Ourense y DF 3ª RDLey 16/2013, estimando, en esencia, que del salario del actor deben ser deducidos los conceptos relativos a horas extraordinarias y plus extrasalarial al efecto de concretar la indemnización por despido.

El motivo no prospera. Y es que, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que el salario del actor es de 3.793,656 euros, no habiendo solicitado en base al art. 193 b) LRJS la supresión de posibles conceptos predeterminantes del fallo, o la inclusión de nuevos hechos probados.

TERCERO: Con amparo en el art. 193, letra c), de la LRJS , la parte recurrente construye el tercero de los motivos de suplicación, denunciando infracción de los arts. 15.1 a) ET , art. 20 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art. 24 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción y STS de 30 de junio de 2005 (rec. núm. 2426/2004 ), estimando, en esencia, que no existe fraude contractual, no deviniendo en indefinida la relación laboral, existiendo extinción del contrato por finalización de obra.

El motivo no prospera, ya que este Tribunal en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 (rec. núm. 3700/2015 ), concluyó en supuestos sustancialmente idéntico al que nos ocupa lo que sigue: 'Se dice que la finalización paulatina de la obra justifica la extinción y que ello ha resultado acreditado en el caso de autos a través de la revisión fáctica postulada en los tres motivos anteriores. Pero ya se ha dicho que, por lo que se refiere al hecho de que la obra continuó después del cese, nada se ha declarado probado en autos; tampoco se ha aceptado la revisión al respecto por la empresa recurrente, de modo que la falta de argumentación jurídica de la juez al respecto se debe entender referida a una falta de la prueba sobre este extremo alegado en demanda, de modo que estamos ante una cuestión desestimada de forma tácita, que no ha sido impugnada de contrario, es decir, por el trabajador, lo que no impide que el cese se deba considerar despido improcedente, pues aun concurriendo la causa de extinción, el contrato del trabajador había devenido indefinido por el fraude ya analizado, por lo que la causa de extinción no puede serle oponible al venir referido al contrato temporal, y no al indefinido en el que se convirtió. En definitiva, el cese por fin de obra no es un cese ajustado a derecho sino un despido improcedente, y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida la misma debe ser confirmada'.

CUARTO: Con amparo en el art. 193, letra c), de la LRJS , la parte recurrente construye el cuarto y sexto de los motivos de suplicación, denunciando infracción de los arts. 15.3 y 15.1 a) ET , sentencias del TS que cita, art. 20.3 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art. 24.3 del V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción , art, 49.1 c) ET , estimando, en esencia, que nos encontramos frente a una mera irregularidad formal contractual, habiendo finalizado el contrato por final de obra.

El motivo no prospera, ya que este Tribunal en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 (rec. núm. 3700/2015 ), concluyó en supuestos sustancialmente idéntico al que nos ocupa lo que sigue: 'Que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza porque la actividad a realizar por la empresa consiste en la ejecución de una determinada actuación que necesariamente tiene una duración limitada en el tiempo y responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y de duración indefinida en el tiempo, que ha de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario. Sólo puede acudirse a este tipo de contrato cuando la obra o servicio tenga autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, pero no cuando se trata de la realización habitual y ordinaria de las tareas que constituyen la actividad empresarial ( STS 1-10-2001 ).

La doctrina unificada -así, las SSTS 19/03/02 (RJ 20025989 ) y 21/03/02 (RJ 20025990), tiene indicado que sus requisitos son los siguientes: « a)que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b)que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c)que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d)que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas» ( SSTS 10/12/96 [RJ 19969139 ], 30/12/96 [RJ 19969864 ], 11/11/98 [RJ 19989623 ], 28/12/98 [RJ 1999387 ], 03/02/99 [RJ 19991152 ], 08/06/99 [RJ 19995209 ], 19/07/99 [RJ 19995797 ], 21/09/99 [RJ 19997534 ], 26/10/99 [RJ 19997838 ] y 01/10/01 [RJ 20018490]; y recordando tal criterio jurisprudencial, las SSTSJ Galicia 12/03/99 R. 1267 [AS 1999 5271 ], 08/10/99 R. 3921/96 , 12/11/99 R. 4277/96 , 15/02/00 R. 5149/96 , 24/02/00 R. 5583/96 , 20/10/00 R. 1839/97 , 07/12/00 R. 3312/97 [JUR 200150288 ], 20/09/01 R. 3892/01 [JUR 2001316794 ], 12/09/02 R. 3594/02 [AS 20023413 ], 21/09/02 R. 1305/99 , 28/02/03 R. 176/03 , 06/03/03 R. 398/03 , 02/10/03 R. 3848/03 [JUR 200448321 ] y 20/12/03 R. 2343/01 ).

La doctrina se atenúa - STS 23/09/02 (RJ 2003704)- en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata, pues - SSTS 20/11/00 (RJ 20011422 ), siguiendo precedentes de 15/01/97 (RJ 1997497 ), 18/12/98 (RJ 1999307 ), 28/12/98 (RJ 1999387 ) y 06/06/99 (RJ 19995209)-, aunque en estos casos «no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización», se aprecia, sin embargo, la concurrencia de «una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste».

La misma jurisprudencia insiste en la necesidad de que concurran conjuntamente todos los requisitos enumerados para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho (se citan las SSTS de 21/09/93 [RJ 19936892 ], 26/03/96 [RJ 19962494 ], 20/02/97 [RJ 19971457 ], 21/02/97 [RJ 19971572 ], 14/03/97 [RJ 19972467 ], 17/03/98 [RJ 19982682 ], 30/03/99 [RJ 19994414 ], 16/04/99 [RJ 19994424 ], 29/09/99 [RJ 19997540 ], 15/02/00 [RJ 20002040 ], 31/03/00 [RJ 20005138 ], 15/11/00 [RJ 200010291 ], 18/09/01 [RJ 20018446]), destacando muy especialmente el que siempre se haya considerado decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad, por lo que es trascendente que se cumpla la previsión del art. 2.2 a) citado en orden a la obligación de identificar en el contrato -con toda claridad y precisión- cuál sea la obra concreta o el servicio determinado que lo justifican, pues - STS 26/03/96 (RJ 19962494)- «si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados; mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han 'determinado' previamente en el contrato concertado entre las partes; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado» (también SSTS 22/06/90 [ RJ 19905517 ], 26/09/92 [RJ 19926816 ] y 21/09/93 [RJ 19936892]). Y ello siquiera la forma escrita con inclusión de ese dato no constituya exigencia «ad solemnitatem», ni tampoco sea «iuris et de iure» la presunción que establece el art. 9.1 RD 2720/1998 (RCL 199945) para los incumplimientos formales, de manera que es destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal; más si la prueba fracasa el contrato deviene indefinido.

Que por su parte el contrato fijo de obra en el sector de la construcción, como acertadamente indica la juzgadora de instancia, debe acomodarse a las normas legales y reglamentarias que regulan el contrato de obra y a la interpretación jurisprudencial que se acaba de transcribir en relación a esos requisitos legales y reglamentarios ( STS de 30 de junio de 2005 (RJ 2005, 7791), RCUD nº 2426/2004 ).

En el caso que nos ocupa, el contrato fijo de obra se suscribe el 29 de agosto de 2011 y tenía objeto la obra 'Tramo Ponte Ambia-Taboadela' dentro del proyecto para la construcción de la plataforma de Línea de alta velocidad Madrid-Galicia, Olmedo- Medina, Zamora-Puebla de Sanabria-Lubián-Ourense, y en la que la empresa recurrente era la empresa contratista principal. No está en discusión la precisión en la identificación de esa primera obra, ni que el trabajador estuvo destinado en ella realizando las funciones propias de su categoría profesional.

La segunda obra a la que fue destinado el actor en fecha 19 de noviembre de 2012 fue la obra 'Tramo túnel de Prado para la vía derecha de 7.606 metros de longitud', que fue una obra adjudicada por ADIF a la UTE PRADO PORTO (formada entre otras empresas por la propia recurrente) y cuya UTE subcontrató a la recurrente VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA en fecha 7 de agosto de 2012. Sin embargo, no se hizo constar en el documento de renovación de la obra que ésta era la correspondiente a la vía derecha, cuando es cierto que existe en el mismo Túnel de Prado otra obra diferente que es la correspondiente a la vía izquierda. Niega la trascendencia de dicha imprecisión la empresa recurrente, alegando que en esa fecha la citada empresa sólo era subcontratista de esa obra, de modo que la falta de precisión sobre si se trataba de la vía derecha o izquierda no es relevante, ya que podía integrarse con los propios contratos entre mercantiles. Pero al margen de que ello era desconocido por el trabajador, lo que siempre es rechazable, es lo cierto que esa imprecisión no puede quedar impune, pues con ese cambio de obra en esas condiciones identificada el actor podía ser destinado a cualquier obra identificada como 'Túnel del Prado', así como facilitaba a la empresa un nuevo cambio de obra sin que computase como tal, teniendo en cuenta que el plazo máximo para poder cambiar de centro de trabajo (obra) es de tres años, aunque el contrato pueda demorarse más allá de los tres años si los trabajos de su especialidad en la última obra se prolongan más allá de dicho término. Así es que por un lado, es cierto como alega la parte recurrente que el contrato puede durar más de tres años sin que por ello pueda devenir indefinido por esa causa, pues lo que lo convierte en indefinido son los cambios posteriores a ese plazo de tres años.

En efecto, debe recordarse que el art. 24 3º del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción indica que 'el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos'.

En todo caso, se ha producido una conducta más grave siquiera como es la de que el actor fuese destinado de forma indistinta en ambas obras, la segunda y tercera. Así lo ha declarado probado la juez en el hecho probado segundo, y la parte recurrente ha mantenido inalterado este ordinal, pese a que ha pretendido y obtenido su modificación en el motivo de revisión fáctica, pero inatacando dicha afirmación. El modo en el que la juez ha llegado a esa conclusión fáctica no es relevante en este momento procesal, toda vez que la Sala debe ceñirse a los hechos declarados probados fijados en la instancia y que por incombatidos han quedado firmes. Tampoco es de recibo la alegación de que cómo la parte no alegó esa irregularidad contractual, la juez no podía permitir la práctica de prueba alguna sobre esta cuestión, o plantear de oficio cuántas cuestiones fuesen de su interés, pues ya se ha dicho que la juez no está vinculada por el derecho presentado por las partes, y puede resolver dentro de lo que se le plantea, por diferentes argumentos jurídicos. Es por ello que la juez puede preguntar lo que tenga por conveniente, cuestión ésta que se introduce en este motivo, pero que no supone una cuestión de naturaleza sustantiva, propia del motivo de impugnación del art. 193 c) de la LRJS , que sólo prevé la denuncia de normas sustantivas. En todo caso, procede recordar que el art. 87 3º de la LRJS señala que ' El órgano judicial podrá hacer, tanto a las partes como a los peritos y testigos, las preguntas que estime necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Los litigantes y los defensores podrán ejercitar el mismo derecho.

El juez o tribunal, sin apartarse de las pretensiones y causa de pedir que expresen las partes en la demanda y contestación, podrá someter a las partes para alegaciones durante el juicio cuantas cuestiones deban ser resueltas de oficio o resulten de la fundamentación jurídica aplicable, aun cuando hubiera sido alegada de modo incompleto o incorrecto. Igualmente podrá solicitar alegaciones sobre los posibles pronunciamientos derivados que por mandato legal, o por conexión o consecuencia, resulten necesariamente de las pretensiones formuladas por las partes.

Por último, el art. 24 del V Convenio Colectivo del Sector de la Construcción no permite en modo alguno la prestación de servicios simultánea en varias obras, aunque éstas sean obras a las que previamente fue destinado (cambiado) el trabajador con su consentimiento. Precisamente el sentido de la norma es claro al respecto, pues utiliza expresamente la palabra 'sucesivos'. La norma convencional trata de limitar el abuso de esa contratación temporal, limitando no la duración máxima del contrato, pero si la duración máxima del tiempo dentro del cual se pueden producir los cambios, de modo que sea la última obra la que determina la duración total del contrato de fijo de obra, introduciendo de este modo seguridad jurídica a las partes, la que se rompe si el trabajador puede seguir prestando sus servicios en obras anteriores, y por lo tanto prolongar su contrato en atención no a la última obra sino a cualquiera de las anteriores, realizando un recorrido inverso al inicial; y permitiendo sobre todo cambios de centro de trabajo después del plazo máximo de tres años.

Y como se ha acreditado y lo afirma la propia recurrente, esas dos últimas obras no fueron sucesivas, sino que desde el 8 de enero de 2013 se simultanearon, y la juez ha declarado probado que el actor presto servicios indistintamente en ambas; es decir que habiéndose producido el cambio de centro de trabajo el 8 de enero de 2013, trabajó tanto para la obra anterior, Tramo Túnel de Prado vía derecha, como en la nueva, Tramo Túnel de Prado vía izquierda, de manera que fue destinado a una obra distinta para la que estaba adscrito en ese momento, lo que contraviene la doctrina de que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Y a esa infracción colaboró el hecho de que en el primer cambio de obra (19-11-2012), no se hallase identificada la obra de forma precisa, de modo en la práctica permitió a la empresa destinarlo a una y otra obra.

Además, la prestación de servicios indistintos en ambas obras implica la realización de cambios posteriores al plazo de los tres años, el que finalizó el 29 de agosto de 2014, pues si el contrato se extingue el 8 de enero de 2015, entre el 29 de agosto de 2014 y el 8 de enero de 2015, tuvo oportunidad la empresa, en contra de lo prescrito convencionalmente, de realizar cambios de centro de trabajo contraviniendo el convenio colectivo.

Todas esas irregularidades conllevan que la contratación temporal efectuada deba considerarse fraudulenta, pues las conductas descritas determinan que la empresa utilizó los servicios del trabajador como si de un trabajador fijo de plantilla se tratase; esto es, destinándolo a aquellas obra a las que tuvo por conveniente, en función de sus propias necesidades productivas generales, y no en función de la concreta obra para la que había sido contratado o cambiado. No es una irregularidad formal accesoria, pues si el trabajador es fijo de obra, sólo puede prestar servicios en las obras para las que sea destinado de forma sucesiva en ese período máximo de tres años, sin que pueda la empresa destinarlo después de ese tiempo o mientras dura el contrato temporal a obras distintas para las que está contratado o cambiado. Y ese incumplimiento incide directamente en la propia naturaleza del contrato de obra y en la forma en que viene siendo interpretado por los tribunales'.

QUINTO: En el quinto de los motivos de suplicación al amparo del art. 193 a) de la LRJS se interesa de nuevo la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse infracción de normas esenciales del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando infracción de los arts. 24.1 y 120.3 CE , art. 97.2 LRJS , 218 LEC , y sentencia del TCo que cita, por estimar, en esencia, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva o ex silentio, al omitir pronunciarse sobre la causa de pedir de la demanda.

El motivo no prospera. Y no prospera porque esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. Así, el TCo ha manifestado que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La congruencia es compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curiaen cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 , por todas).

Y asimismo afirma el TCo que a partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Y la denominada incongruencia extra petitum,que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción. En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. Sin embargo, en esta ocasión, el juzgador de instancia se ciñó al pedimento de la demanda, en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido.

Así lo ha concluido este Tribunal en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 (rec. núm. 3700/2015 ), afirmando lo que sigue: 'Con relación al primer motivo de suplicación, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 24 y 120 3º de la CE (RCL 1978 , 2836 ); art. 97 3º de la LRJS y art. 218 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), así como jurisprudencia que cita. Argumenta extensamente la incongruencia en la que incurre la juzgadora de instancia a la hora de enjuiciar los hechos y la causa de pedir del trabajador, pues si éste fundó su acción de despido en el hecho de que su contrato de obra se había excedido del plazo máximo de 3 años, así como que la obra para la que había sido contratado no había finalizado, la juzgadora considera al trabajador fijo de plantilla por razón de que el cambio de obra no resultó precisado de forma ajustada a derecho, así como por el hecho de que trabajó de forma simultánea para dos obras distintas, cuando el contrato fijo de obra en el sector de la construcción lo único que permite es el cambio de obra de forma sucesiva. La propia parte recurrente reconoce, sin embargo, que la indefensión producida puede ser reparada por vía de la propia sentencia de suplicación sin anular la sentencia de instancia por mor de lo previsto en el art. 202 2º de la LRJS . En todo caso, resolveremos conjuntamente con el presente motivo el motivo séptimo del recurso al plantearse también un motivo de nulidad de actuaciones, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , alegando también la infracción los arts. 24 y 120 3º de la CE ; art. 97 3º de la LRJS y art. 218 de la LEC , así como jurisprudencia que cita en relación a la incongruencia en la que incurre la juzgadora de instancia al no resolver lo relativo a que su contrato de obra se había excedido del plazo máximo de 3 años. También resolveremos con el presente motivo el motivo noveno del recurso al plantearse también un motivo de nulidad de actuaciones, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS , alegando igualmente la infracción de los arts. 24 y 120 3º de la CE ; art. 97 3º de la LRJS y art. 218 de la LEC , así como jurisprudencia que cita, insistiendo en la incongruencia en la que incurre la juzgadora de instancia al no resolver lo relativo a que la extinción del contrato de obra era constitutivo de un despido improcedente al no haber finalizado las obras.

El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone lo siguiente:'1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Pues bien, en primer lugar recuérdese que, según ha sentado el Tribunal Supremo, Sala civil, en sentencia de 21 de diciembre de 1999 , 'la congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la Sentencia, como ha reiterado esta Sala en una doctrina ya muy consolidada. Así, tal doctrina de esta Sala se recoge, entre otras muchas, en las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 , 10 de marzo de 1998 , 24 de noviembre de 1998 y 4 de mayo de 1999 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para declarar si una Sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita'.

Asimismo, ha declarado el Tribunal Constitucional, así en la STC 136/1998 : 'Desde la STC 20/1982 , hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 177/1985 , 191/1987 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 ).

Así, pues, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

La congruencia es compatible sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STC 88/1992 , por todas).

A partir de este planteamiento general, hemos distinguido dos tipos de incongruencia y precisado las condiciones para apreciar su existencia. La llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991 , 172/1994 , 116/1995 , 60/1996 y 98/1996 , entre otras).

En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error', denominación adoptada en la STC 28/1987 , seguida por las SSTC 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.'

En este sentido, lo pedido por el trabajador es la declaración de su cese como despido improcedente en atención a que su contratación temporal devino indefinida, y el fallo de la sentencia acoge dicha pretensión, de modo que existe correspondencia entre la pretensión y lo que se concede. No puede considerarse, pues, incongruente la sentencia recurrida aunque la juez haya recurrido a un argumento jurídico diferente al empleado por el trabajador, pues lo relevante es que se adecué a la pretensión y a los hechos aducidos y luego probados, esto es, que su contratación temporal es fraudulenta en base a los hechos alegados, lo que ha permitido el análisis y enjuiciamiento de dicha pretensión, sin que pueda ser exigido que la juez se limite en la aplicación del derecho, al que la parte le presente, pues ni la demanda laboral exige fundamentación jurídica, ni el juez está vinculado por la fundamentación jurídica suministrada o presentadas por las partes. La causa de pedir no se corresponde con el transcurso del plazo de tres años o la no finalización de la obra; estos son elementos fácticos. La causa de pedir la conforma la consideración de que su relación laboral ha devenido indefinida por fraude en la contratación, y sobre ello nada ha modificado la juez de instancia, quién ha analizado dicha cuestión, si bien aplicando otros argumentos o fundamentos jurídicos, tal y como permite el propio art. 218 de la LEC . Del mismo modo, resolviendo dicha cuestión en esos términos ha venido a desestimar tácitamente que el contrato pueda haber devenido indefinido por el transcurso en exceso del plazo de tres años. Otra cosa es que pueda ser discutida en el recurso la fundamentación jurídica de la juez para estimar las pretensiones de la demanda, lo que puede ser revisado a través del presente recurso de suplicación por el apartado c) del art. 193 de la LRJS .

Por último, y por lo que se refiere al hecho de que la obra continuó después del cese, nada se ha declarado probado en autos, de modo que la falta de argumentación jurídica de la juez al respecto se debe a la falta de la prueba sobre este extremo alegado en demanda, de modo que estamos también ante una cuestión desestimada de forma tácita.

Dicho lo cual, han de desestimarse los motivos, al no apreciarse semejantes defectos en la sentencia impugnada, toda vez que, siendo evidente que lo procedente es la denuncia de la infracción jurídica cometida en su caso por aquélla a través de la preceptiva vía amparada por el art. 193 c) de la LRJS , por incorrecta aplicación del derecho. Mas no se trata de una incongruencia ni de la falta de motivación de la sentencia, que en tales extremos no peca de semejantes defectos, ni tampoco se deduce indefensión procesal alguna para la demandada, sino en todo caso solución contraria a sus intereses, corregible en todo caso a través de la denuncia sobre infracción de normas sustantivas que proceda'.

SEXTO: Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., contra la sentencia de fecha uno de julio del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ourense , en proceso promovido por DON Bernardo frente a la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la parte recurrente, que conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de abonar los honorarios del letrado del demandante-impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 ?).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.