Sentencia Social Nº 468/2016, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a SIETE DE OCTUBRE de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A 468/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON IMANOL KARRERA TURRILLO , en nombre y representación de DON Hugo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Hugo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare el despido del que ha sido objeto como improcedente y se condene a la empresa demandada a optar entre la readmisión inmediata o el abono de la indemnización prevista como tal en el Estatuto de los Trabajadores, desde el comienzo de su relación laboral con la empresa.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda de despido improcedente deducida por Hugo contra COFEL Y ESPAÑA, S.A.U. y VEOLIA SERVICIOS NORTE SA, debo absolver y absuelvo a dichas empresas demandadas de las pretensiones frente a ellas deducidas al no existir despido por la no reincorporación del demandante en la empresa COFEL Y ESPAÑA, S.A.U. desde su situación de excedencia voluntaria.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Hugo , viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa COFEL Y ESPAÑA, S.A.U. desde el 1 de junio de 2006, con la categoría profesional de oficial de primera, y conforme a un salario regulador mensual de 1.855,69 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Hecho conforme).- SEGUNDO.- El actor no es, ni ha sido, representante legal o sindical de trabajadores.- Es de aplicación a la relación laboral que mantenían las partes litigantes el Convenio Colectivo de Industrias Siderometalúrgicas de Navarra.- TERCERO.- El demandante solicitó desde el 24 de septiembre de 2013 la excedencia voluntaria, que le fue reconocida por la empresa.- CUARTO.- Con anterioridad al presente procedimiento el demandante ya instó otro procedimiento judicial por no haber sido reincorporado por la empresa tras su solicitud, tramitándose procedimiento de despido en el Juzgado de lo Social nº 2 con el número 673/2014.- En dicho procedimiento se concluyó con acta judicial de avenencia de fecha 19 de enero de 2015, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida. En la misma la empresa COFEL ESPAÑA S.A.U. reconoció al trabajador Hugo su derecho al reingreso preferente en el puesto de igual o similar categoría, señalando que la empresa le comunicará la primera vacante que exista en la plantilla.- QUINTO.- El 31 de julio de 2015 el demandante presenta solicitud de reingreso en la empresa, señalando en su escrito que le consta que el 30 de julio de 2015 ha quedado libre una vacante de su puesto de trabajo al cesar voluntariamente a la empresa el trabajador Roberto .- La empresa entrega al demandante comunicación escrita el 5 de agosto de 2015, indicando que no procedía a la reincorporación ya que'en este momento no disponemos de vacante para proceder a su inmediata reincorporación ya que el puesto vacante debido a la baja voluntaria producida es de un perfil de técnico de motores - maquinista-, perfil que no se adapta a sus aptitudes', y añadiendo que en el momento en que se disponga de una vacante conforme a su experiencia y cualificación se procederá a su efectiva reincorporación.- SEXTO.- Consta acreditado que el trabajador Roberto cesó de forma voluntaria en la empresa el 30 de julio de 2015, y que es trabajador de la misma categoría y funciones que las que tenía el demandante en el Centro Agroalimentario de Tudela, en el que venía prestando sus servicios con anterioridad a la excedencia voluntaria.- SÉPTIMO.- No consta que el puesto de trabajo de Roberto haya sido ocupado por ningún otro trabajador o que se haya realizado contratación a trabajadores para ocupar dicho puesto que venía desempeñando el trabajador porque cesó voluntariamente.- OCTAVO.- El demandante inició otro procedimiento en este caso ordinario por la falta de reincorporación en la empresa desde su situación de excedencia y tras correspondiente solicitud que presentó el 30 de abril de 2013.- Se tramitó el procedimiento en el Juzgado de lo Social nº 3, procedimiento 783/2014, habiéndose dictado sentencia firme, el 12 de marzo de 2014, que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida.- La sentencia desestima la demanda de reclamación de derecho y cantidad deducida por D. Hugo frente a la empresa COFEL ESPAÑA S.A.U.- NOVENO.- Con efectos del 1 de enero de 2016 la contrata correspondiente al Centro de Inventario de Tudela a la que estaba adscrito el demandante ha sido adjudicada a la empresa codemandada de VEOLIA SERVICIOS NORTE S.A., que ha subrogado en virtud del convenio colectivo de aplicación al personal que trabajaba en dicho centro.- Se le comunicó a dicha empresa la situación de excedencia voluntaria del demandante.- DÉCIMO.- Obran unidos a los autos y se dan aquí por reproducidas la documentación referida al informe de base de cotización de la empresa demandada de los años 2012, 2013, 2014 y 2015, así como la relación de comunicaciones de contratación laboral al Servicio Navarro de Empleo en el periodo de 1 de enero de 2013 al 15 de julio de 2015.- En relación a esa documentación no consta incrementos de plantilla por parte de la empleadora del actor demandada, con adscripción al Centro Agroalimentario de Tudela, ni tampoco el demandante identifica ningún supuesto de cobertura en vacante o nuevas contrataciones en dicho centro.- UNDÉCIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el 31 de agosto de 2015, instado el 17 de agosto de 2015, teniéndose por efectuado sin efecto por la comparecencia de la empresa COFEL ESPAÑA S.A.U.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, el segundo, amparado en el artículo 193.b) de l LRJS para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 217 de la LEC y del artículo 46.5 del ET .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la demandada Cofely España, S.A.U

Fundamentos

PRIMERO:La pretensión de despido deducida por D. Hugo contra las empresas 'Cofel y España, S.A.U.' y 'Veolia Servicios Norte, S.A.', es rechazada por el juzgado de instancia en el convencimiento de que la decisión de 'Cofel y España, S.A.U.', consistente en no reincorporar al demandante en esta empresa desde su situación de excedencia voluntaria, no conforma un despido. En consecuencia con este pronunciamiento, el juzgado absuelve a las empleadoras demandadas de las peticiones planteadas en su contra.

La sentencia referida no se comparte por la representación letrada del demandante y, por tal razón, interpone este recurso que ampara en tres motivos de suplicación distintos, a través de los cuales postula la declaración de nulidad de la resolución del juzgado; la revisión de sus hechos probados; y el que, por parte de esta Sala, se examine el derecho aplicado en ella.

SEGUNDO:El primer motivo del recurso se formula al amparo del artículo 193.a) de la LRJS , y tiene por objeto reponer las actuaciones al estado en el que se encontraban en el momento de producirse unas afirmadas, aunque no concretadas, infracciones de normas o garantías procedimentales que, en su parecer, provocan la indefensión de quien recurre.

Como se plasma en el contenido del motivo, la parte recurrente considera que debe declarase la nulidad de la sentencia recurrida para que el juzgador de instancia valore nuevamente las pruebas practicadas en el acto del juicio y, en definitiva, estime la pretensión llevada a cabo, y ello por entender que el juzgador 'a quo' ha dictado sentencia teniendo en consideración motivos y hechos alegados por la empresa 'Cofel y España, S.A.U.' que no se recogen en la comunicación empresarial de 5 de agosto de 2015, que es precisamente la comunicación en la que se basa la reclamación por despido.

A estos efectos, no está de más recordar que, conforme a conocida por reiterada jurisprudencia, la solicitud de nulidad de una sentencia realizada en un motivo de suplicación cobijado en el artículo 193.a) de la vigente LRJS requiere, conforme a la que es una interpretación pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de cinco exigencias ineludibles, que deben concurrir en el caso para que pueda ser estimada tal pretensión, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, la de realizar la parte recurrente la indicación, precisa, concreta y expresa, de qué precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o de la norma adjetiva específicamente social (de la LRJS), es el que se considera que ha sido infringido por parte de la resolución judicial de instancia de la que se pretende su anulación -que puede ser también alegación de infracción del artículo 24 CE -, debiéndose razonar adecuadamente sobre ello.

2) Se debe también de detallar, de modo suficientemente claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, conforme al artículo 202,1 LRJS , la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma. Así, resulta necesario que dicha infracción tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94 ), debiéndose de razonar de modo que sea suficiente, sobre la existencia de esa presunta indefensión y, por tanto, sobre la necesaria conexión entre la infracción y la pretendida indefensión.

La indefensión, en definitiva, consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

3) Es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24.1 del texto constitucional), y desarrollo procesal ordinario ( Art. 74.1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879)).

4) Que el defecto procesal sea denunciado por quien, sin haberlo provocado, haya resultado ser el perjudicado por el mismo ( STS nº 48/1990, de 20-3-90 ).

5) Finalmente, añadido a lo anterior, es también una exigencia ineludible, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la pretendida infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello. Y en todo caso, con constancia de tal denuncia en el acta del juicio, de haberse producido en ese momento, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva, permisiva o indolente, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso.

En definitiva, el precepto que ampara este motivo suplicatorio tiene por finalidad velar por el cumplimiento de los principios que han de presidir el devenir la actividad procesal, principios genuinamente constitucionales y que son los de igualdad de las partes, de audiencia, de contradicción y de proscripción de la indefensión. Es decir, el precepto vela por la pureza del procedimiento, o cauce formal mediante el que las partes exponen (demanda y contestación), demuestran (proposición y práctica de la prueba) y concluyen (fase de conclusiones sobre la prueba practicada y su incidencia en la posición de acción y resistencia de actor y demandado) sobre las pretensiones debidamente llevadas al proceso. Pero para que prospere el motivo estudiado y determine la declaración de nulidad de lo actuado, decisión siempre traumática y última que conlleva dilaciones en el curso del proceso y una vuelta a empezar que a ninguna de las partes ni a la propia Administración de Justicia beneficia, por lo que supone de desandar el camino andado y la reposición de los autos al estado en que se cometió la falta, es necesario que concurran los requisitos antes expuestos.

Pues bien, en el supuesto que ahora es objeto de análisis la Sala no aprecia razones suficientes para considerar la nulidad de la resolución recurrida, y ello, no tanto por el hecho de que la parte interponente de este motivo de suplicación no alegue la infracción de norma o precepto procesal alguno (lo que permitiría por sí el rechazo del motivo), sino por el hecho de que no puede apreciarse la indefensión que se dice cometida.

Esta conclusión es consecuencia del siguiente razonamiento: como se recuerda en el primer fundamento de la sentencia impugnada, en la demanda que da inicio a las presentes actuaciones se ejercita una acción de despido pues la parte demandante considera que la comunicación de la empresa, llevada a cabo el 5 de agosto de 2015 en contestación a la solicitud de reincorporación del actor, constituye una decisión de aquella naturaleza.

En el acto del juicio el propio actor aclaró que 'fundamenta la acción ejercitada única y exclusivamente en considerar que la baja voluntaria del trabajador Roberto implica la existencia de una vacante a efectos de haber sido llamado el demandante', es decir, como también se recoge en este razonamiento, 'lo significativo a los efectos de que se trata es que el demandante limitó su pretensión al hecho de que había habido una baja voluntaria en la empresa', alegaciones estas que obligan a la empresa demandada a su respuesta; a la prueba de la inexistencia real de tal vacante por el hecho de la causación de aquella baja; y por ende, a la afirmación y prueba de porqué la vacante era inexistente, razón ésta que se situó en el hecho de que la plaza ocupada por el trabajador causante de la baja voluntaria se había amortizado.

Así, lo que hizo la empresa fue justificar la razón por la cual la baja voluntaria del Sr. Roberto no determina la existencia de una vacante, dando de esta forma respuesta a las únicas alegaciones del actor en las que se sustenta su pretensión, siendo lo cierto además que tal inexistencia de vacante fue así notificada al trabajador en la comunicación de 5 de agosto de 2015 ('en este momento no disponemos de vacante para proceder a su inmediata reincorporación...').

Por otro lado, es evidente que el demandante pudo dar respuesta en juicio a las afirmaciones sobre la alegada amortización de la plaza ocupada por el Sr. Roberto llevadas a cabo por la empresa, y pudo igualmente desplegar la actividad probatoria necesaria a tales efectos, actividad que se acredita al comprobar que entre la prueba solicitada por la parte actora y aportada a las actuaciones, se encuentra la documentación referida al informe sobre de base de cotización de la empresa demandada, y la relación de comunicaciones de contratación laboral del Servicio Navarro de Empleo, en donde no existe constancia alguna de incrementos de plantilla en la demandada, ni contratación para cubrir la plaza del Sr. Roberto .

En definitiva, la alegación sobre amortización de la plaza no limitó el derecho de alegación y prueba del demandante, lo que impide actualizar el remedio extraordinario y excepcional que supone la declaración de nulidad solicitada.

Por último, hacer notar que la razón que aduce la parte recurrente como causa de una posible indefensión puede corregirse a través de los motivos de suplicación amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Procesal Laboral (revisión fáctica y adecuada aplicación del derecho), sin ser precisa la declaración de nulidad solicitada.

Por lo expuesto, el motivo se rechaza.

TERCERO:La parte que recurre postula en segundo lugar la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, y lo hace a través de tres peticiones distintas que deben ser objeto de análisis y resolución diferenciada.

En primer lugar, se pide la revisión del hecho probado quinto, proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

'QUINTO.- El 31 de julio de 2015 el demandante presenta solicitud de reingreso en la empresa, señalando en su escrito que le consta que el 30 de julio de 2015 ha quedado libre una vacante de su puesto de trabajo al cesar voluntariamente a la empresa el trabajador Roberto .

Que consta acreditada la existencia de vacante real y efectiva en el puesto de trabajo de Roberto que cesó de forma voluntaria en la empresa de acuerdo a la comunicación escrita que la empresa entrega al demandante el 5 de agosto de 2015,indicando que no procedía a la reincorporación ya que 'en ese momento no disponemos de vacante para proceder a su inmediata reincorporación, ya que el puesto vacante que se deriva de la baja voluntaria producida es de un perfil de 'Técnico de Motores-Maquinista', perfil que no se adapta a sus aptitudes' y añadiendo que en el momento en que se disponga de una vacante conforme a su experiencia y cualificación se procederá a su efectiva reincorporación'.

Esta modificación, circunscrita a la parte subrayada, tiene su base y fundamento en el documento obrante al folio 18 de las actuaciones.

La variación solicitada está llamada al fracaso pues es evidente que el juzgador de instancia ha considerado, analizado y valorado el documento que sirve de sustento a la solicitud, transcribiendo en el hecho quinto su contenido, en lo que aquí interesa, textualmente.

Por otro lado, el texto cuya introducción se pretende no se desprende, sin acudir a conjeturas, valoraciones o hipótesis, del documento que le sirve de base, y contiene a su vez conceptos predeterminantes del fallo de la resolución que puede dictarse, a lo que hay que añadir que la adición pretendida, sin haberse solicitado modificación alguna de las manifestaciones que con valor fáctico se contienen en la sentencia y en donde se tiene por acreditada la inexistencia de vacante, haría incurrir a la propia resolución en una incongruencia interna difícilmente salvable.

En segundo lugar, se solicita en el recurso la supresión del hecho probado séptimo de la decisión que se quiere combatir. En dicho hecho, el juzgador de instancia establece la falta de constancia de que el puesto de trabajo de D. Roberto haya sido ocupado por otro trabajador, así como que se hayan realizado contrataciones de trabajadores para ocuparlo, y estas manifestaciones, resultado de la actividad probatoria desplegada en juicio, no tienen por qué ser suprimidas.

A este respecto debemos recordar que tanto el artículo 97.2 del Texto Procesal Laboral, cuando establece que la Sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso, y, así mismo, y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, como el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando dice que 'en la Sentencia se expresen los hechos probados', han de interpretarse en el sentido de que el Juzgador 'a quo' debe constatar no sólo lo que acreditado le sirva para dictar su Sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya, concordante o no con la recurrida, y conforme o no con las pretensiones del recurrente.

De esta manera, el contenido del hecho probado séptimo no puede ser suprimido pues, con independencia de la valoración jurídica que al mismo deba dársele por el juzgador de instancia o por esta Sala, es lo cierto que hace referencia a un hecho esencial para el mantenimiento de las pretensiones de la empresa demandada, y su contenido se desprende de las pruebas practicadas en juicio, pruebas que además y en este caso (bases de cotización y listados de contratación del Servicio Navarro de Empleo), fueron solicitadas por la propia parte recurrente en inicial apoyo de su pretensión.

La petición, por lo expuesto se rechaza.

En tercer lugar, la parte que recurre solicita la supresión del segundo párrafo del hecho probado décimo, apartado en donde el juzgador de instancia establece la falta de constancia de incremento de plantilla alguno por parte de la empleadora demandada con adscripción al centro agroalimentario de Tudela, y la falta de identificación de supuesto alguno de cobertura de vacantes o nuevas contrataciones en ese centro.

En este caso, y por los mismos motivos determinantes para el rechazo de la petición anterior, la solicitud actual debe ser desestimada.

CUARTO:El último motivo de suplicación se destina a la censura jurídica de la sentencia de instancia, y a su través, la parte que lo interpone denuncia la infracción del artículo 217 de la LEC y del artículo 46.5 del ET .

A este respecto, el recurrente vuelve a cuestionar la apreciación que de la prueba practicada realiza el juzgador de instancia, efectuando para ello una valoración distinta del documento obrante al folio 18 de las actuaciones; y sobre la base de considerar acreditada la existencia de una verdadera vacante entiende que la no reincorporación del actor en la empresa conforma un despido que debe ser declarado improcedente.

Para dar respuesta a la cuestión controvertida debemos recordar que, como consta en el primer fundamento de la sentencia recurrida, las empresas codemandadas se opusieron a la acción de despido deducida por el demandante alegando en primer lugar la falta de acción, esto es, la inexistencia de despido, excepción ésta acogida tácitamente en la sentencia recurrida al rechazar la petición sobre la base de afirmar que 'no existe despido por la no reincorporación del demandante en la empresa 'Cofel y España, S.A.U.' desde su situación de excedencia voluntaria'.

A tales efectos, y teniendo en consideración que la falta de acción, como la inadecuación de procedimiento son excepciones apreciables incluso de oficio ( SSTS 07/06/2001 (rec.3086/2000 ); 25/06/2001 (rec.3707/2000 ); 14/06/2002 (rec.761/2001 ); o 25/07/2013 (rec.100/2012 ) entre otras), es necesario recordar ( STS 23/01/1996 (rec.2507/1995 )) que ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino una voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso. Sigue argumentando esta resolución que 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso'.

Es decir, la Jurisprudencia distingue claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple aplazamiento del reingreso para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por el Alto Tribunal que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

Sobre este mismo aspecto, la STS, Sala de lo Social, de 19/10/1994 (Recurso 790/94 ) se señala que....'resulta aplicable la doctrina reiterada de esta Sala que, como recuerda la Sentencia de 4 de Abril de 1991 , establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido'.

En el caso analizado, en modo alguno puede apreciarse que la comunicación remitida por la empresa al trabajador el 5 de agosto de 2015 contenga un rechazo a la realidad de la relación de trabajo existente entre ellos, no existiendo por tanto, en modo alguno, una negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador. La negativa empresarial al reingreso tuvo como razón la inexistencia de un puesto vacante y apto para la concreta reincorporación del actor, advirtiéndose incluso en la referida comunicación que en el momento en el que se disponga de vacante se procederá a la efectiva recolocación.

De esta forma, la acción de despido en modo alguno puede prosperar porque tal decisión extintiva no se ha producido, apreciándose tan solo una negativa a la reincorporación pero sin desconocer la realidad de una relación de trabajo existente.

Por ello, no hay despido y el procedimiento adecuado para hacer valer su derecho no es la acción ejercitada sino la de reingreso, circunstancias amabas que impiden acceder a la pretensión.

Pero es más, dejando al margen el razonamiento anterior, es sabido que la situación de excedencia voluntaria -regulada por primera vez en la legislación laboral española en la Ley de Relaciones Laborales (artículo 26 )-, ha sido calificada por la jurisprudencia como un derecho absoluto, de suerte que queda sustraído de las facultades empresariales el derecho a acceder a esa situación, o como un derecho de obligado cumplimiento por la empresa, siempre que el trabajador cumpla con el único requisito exigido en el precepto de llevar cierta antigüedad en la empresa, sin que sea necesario alegar ninguna causa para fundar la solicitud de concesión y sin necesidad de que la petición del trabajador tenga su amparo en un motivo razonable ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 02/03/1978 y 22/11/1988 ).

El artículo 46 del ET , tras la modificación operada en el mismo por la Disposición Adicional 11ª.8 de la LO 3/2007 , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que el trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho, sigue diciendo el precepto, sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.

El párrafo 5 del mencionado artículo 46 del ET , dispone a su vez que el trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( STS de 18/07/1986 (RJ 19864245)). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otros, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25/12/2000, rcud. 3606/1998 (RJ 20009676)).

El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional de trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa ( STS 25/10/2000 (rcud. 3606/1998 )).

Como expresó el TSJ de Andalucía, en sentencia de fecha 19 de diciembre de 2003 (AS 2005312), 'pese al circunloquio del art. 46.2 del ET (RCL 1995997), la excedencia voluntaria se configura legalmente como un auténtico derecho subjetivo del trabajador, si bien condicionado por la exigencia de determinada antigüedad en la empresa y limitado en cuanto al período de tiempo mínimo y máximo que puede disfrutarse, configurándose, en cuanto a su naturaleza jurídica, a medio camino entre la suspensión y la extinción del vínculo laboral, por cuanto si bien provoca la cesación de las esenciales obligaciones de trabajar y remunerar, no otorga al trabajador reserva alguna de puesto de trabajo, sino una mera expectativa de reingreso en la empresa, con carácter preferente respecto de otros, pero cuya efectividad se condiciona a la existencia de una vacante apropiada en puesto de igual o similar categoría a la del excedente, «incertus an, incertus quando»'.

Por las razones expuestas, los diferentes pronunciamientos judiciales han consagrado de manera unánime la libertad de la empresa para reorganizar sus efectivos, recurrir a la contratación temporal, o incluso proceder en determinados supuestos a la amortización de la plaza, porque como indica el Alto Tribunal 'el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma'.

De esta manera, debemos recordar que el derecho preferente al reingreso que conserva el trabajador en situación de excedencia voluntaria se hace efectivo con la existencia de vacante, esto es, de un puesto sin proveer ( TS 16-3-88 , EDJ 2240), pudiendo establecerse como causas que pueden determinar la existencia de vacante: la falta de cobertura del puesto excedente y ausencia de amortización; la desocupación de puesto de trabajo idóneo; o el incremento de la plantilla. Así, Se considera que existe vacante cuando el puesto de trabajo que venía desempeñando el trabajador excedente con anterioridad a su situación de excedencia no haya sido cubierto por otro empleado o no haya sido amortizado, es decir, existe vacante cuando se desocupa el puesto de trabajo que venía ocupando otro u otros trabajadores del mismo o similar grupo profesional al causar baja por dimisión, invalidez permanente total o absoluta, jubilación, fallecimiento, despido disciplinario, etc. ( TS 06/04/87 (RJ 1987 , 2357)), ascenso (TS 18/07/86 ( RJ 1986, 4247)), excedencia voluntaria (TS 28-1-88 ; 16-3-88 (RJ 1988, 1951)), y el mismo no sea ocupado por otros trabajadores o amortizado, y ello tanto si tal circunstancia se produce antes o después de la solicitud de reingreso ( TS 23- 9-86 (RJ 1986, 5144)), considerándose también la existencia de vacante cuando se produzca un incremento de plantilla en puestos del mismo o similar grupo profesional con posterioridad a la solicitud de reingreso; cuando se contrata a trabajadores de nuevo ingreso ( TSJ Cataluña 30/10/98, Rec 2518/98 (AS 1998, 7261)); se prorrogan contratos temporales (TSJ Cataluña 29/06/95 (AS 1995, 2431); se transforma un contrato temporal en indefinido (TSJ C.Valenciana 14/11/95, Rec 3057/94 (AS 1995, 4211); 31/12/96, Rec 1005/96; TSJ Burgos 12/3/96, Rec 745/95 ; TSJ Cataluña 11/07/00 (AS 2000, 4016) ); se contrata como fijo un trabajador con contrato en prácticas al día siguiente de recibir la petición de reingreso, lo que constituye fraude de ley (SJ Cataluña 10/05/90); se convierten contratos fijos-discontinuos en fijos (TSJ Aragón 14/10/97 (AS 1997, 3847); o cuando se convierte un contrato eventual del mismo o similar grupo en indefinido, pues ello conculca el derecho preferente de reingreso del trabajador excedente, ya que la empresa debió llamarle antes de convertir la relación laboral temporal en fija ( TSJ Sevilla 21/04/09 (AS 2009, 1164)).

En el supuesto traído a enjuiciamiento, los hechos declarados probados en la resolución combatida y las manifestaciones que con valor fáctico se recogen en su fundamentación, acreditan que D. Roberto fue baja voluntaria en la empresa el 30 de junio de 2015, y que tal puesto de trabajo fue amortizado por la empresa, sin que por tanto tal puesto haya sido ocupado por otro trabajador de la empresa, y sin que tampoco la empleadora haya contratado a nadie para ocupar dicho puesto. En definitiva, y como establece la sentencia recurrida, no existe prueba alguna que ponga de manifiesto que el puesto de trabajo del Sr. Roberto subsista o haya sido ocupado, lo que supone afirmar la inexistencia plaza vacante alguna, aseveración que se confirma al comprobar que la nueva adjudicataria del servicio realizado hasta entonces por 'Cofel y España, S.A.U.' (asunción que se produce con efectos de 01/01/2016) ha asumido a los mismos trabajadores que prestaban servicios en esta, menos el trabajador que solicitó la baja voluntaria.

La amortización de plazas en las Administraciones Públicas no suscita duda, pues al existir una RPT (relación de puestos de trabajo) existe un procedimiento administrativo que obliga a las citadas administraciones a seguir sus trámites para amortizar. Sin embargo, en la empresa privada no existen plantillas, ni le consta a la Sala que existan normas reglamentarias que regulen los procedimientos de amortización de plazas respecto de los excedentes voluntarios, no así respecto de los trabajadores en activo, a propósito de los cuales los artículos 51 y 52 contemplan dichos procedimientos, siendo lo cierto que en el caso analizado la amortización del puesto reclamado se ha amortizado de facto por las razones antes expuestas.

Lo expuesto en todo este razonamiento determina la necesidad de rechazar el recurso planteado y de confirmar en su totalidad la sentencia recurrida, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hugo , frente a la sentencia nº 129/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra de fecha 21 de marzo de 2016 , correspondiente a los autos número 849/2015 seguidos por la parte recurrente contra las empresas 'COFEL Y ESPAÑA, S.A.U.' y 'VEOLIA SERVICIOS NORTE, S.A.' en reclamación por despido, CONFIRMANDO la sentencia recurrida en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.