Sentencia SOCIAL Nº 468/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2281/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20160004372

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2281/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 291/2016

Recurrente: COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA (COAN)

Representante: JOSE ANTONIO TALLON MORENO

Recurrido: EASYJET HANDLING SPAIN, SUCURSAL EN ESPAÑA, PRESIDENTE DEL COMITE DE EMPRESA DE EASYJET HANDALIN SPAIN D. Hilario y CGT

Representante:CARLOS PAREJA FRADE y RAQUEL BELOQUI DIAZ

Recurso de Suplicación número 2281/2016

Sentencia número 468/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 13 de julio de 2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado don José Antonio Tallón Moreno; y como partes recurridas, EASYJET HANDLING SPAIN, por el letrado Carlos Pareja Frade; y DON Hilario .

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 8 de abril de 2016, Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía [en adelante, CC OO] presentó demanda contra Easyjet Handiling Spain [en adelante, Easyjet] y don Hilario , en su calidad de presidente del comité de empresa en Málaga, en la que suplicaba que reconociese el derecho de los trabajadores de dicha empresa «a que se cumplan los artículos 28, 29 y 30 del vigente convenio colectivo, y se proceda a limitar al 13 % en la distribución irregular, así también se proceda a dar coherencia a los cuadrantes, evitando las irregularidades en los turnos de trabajo, y los cambios permanentes y sorpresivos de los mismos que dificultan la conciliación de la vida familiar».

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número once de Málaga, que incoó el proceso sobre conflictos colectivos correspondiente con el número 219/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 28 de abril de 2016, se celebró el juicio el 10 de julio de ese año.

TERCERO.-El 13 de julio de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

«Desestimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, y en su virtud, absuelvo a todos los codemandados, y muy particularmente a la mercantil EASYJET HANDLING (SPAIN) SUCURSAL EN ESPAÑA, de todas las pretensiones instadas en su contra y en el actual proceso por CC.OO.»

CUARTO.-En esa sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

«PRIMERO.- 1.- El 25.II.2016, CC.OO formalizó ante el SERCLA, contra la mercantil Easyjet Handling (Spain) Sucursal en España, su Comité de Empresa (en la persona de su Presidente, D. Hilario ; 4 de los 5 miembros de dicho Comité lo son por CC.OO -uno de ellos, el propio Presidente, quien es a la vez Secretario General de la Sección Sindical de CC.OO en la empresa- y el otro por la CGT) y la CGT, con la pretensión siguiente:

Que por parte de la empresa se proceda a cumplir los arts. 28, 29 y 30 del vigente Convenio colectivo, proceda a limitarse al 13% en la distribución irregular y proceda a dar coherencia a los cuadrantes evitando la irregularidad en los turnos de trabajo y los cambios permanentes y sorpresivos de los mismos que dificultan la conciliación de la vida familiar.

2.- El 5.IV.2016, este procedimiento finalizó sin avenencia. Y en fecha 8 de abril de 2016, CC.OO formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones, cuyo suplico doy aquí por íntegramente reproducido.

SEGUNDO.- Resta indicar lo siguiente:

1.- El conflicto suscitado por CC.OO afecta a todos los trabajadores de la mercantil codemandada adscrito a su centro de trabajo en Málaga, muy particularmente los indefinidos.

2.- El Convenio colectivo cuya exacta aplicación por la empresa pretende CC.OO es el IV, publicado en el BOE de 3.II.2016, en vigor en la actualidad y desde el 30.XI.2015, en que fue suscrito.

Señaladamente, los artículos de dicho Convenio que amparan las pretensiones de CC.OO son el 28, 29 y 30, cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos.

3.- Para el período 30.IX.2015 a 3.I.2016, CC.OO ha aportado unos cuadrantes de trabajo elaborados por la mercantil codemandada y cuyos contenidos doy aquí por íntegramente reproducidos.»

QUINTO.-El 29 de julio de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación, presentando seguidamente el escrito de interposición en el que solicitaba que se declarase la nulidad de la sentencia y se repusiesen de las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma para que se entrase a valorar el interrogatorio del codemandado; ysubsidiariamente, para que se revocase aquella resolución y se estimase su demanda. Dicho recurso fue impugnado únicamente por Easyjet.

SEXTO.-El 28 de diciembre de 2016 se recibieron en esta Sala dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda de conflicto colectivo formulada por CC OO por considerarse esencialmente que tal organización no había cumplido con la carga de acreditar los hechos sobre los que basaba su pretensión.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se declarase la nulidad y se repusiesen de las actuaciones al momento anterior al dictado a su dictado para que se entrase a valorar el interrogatorio del codemandado; y subsidiariamente, para que se revocase aquella resolución y se estimase su demanda, conteniendo además lo que se denominaba «Nota previa», destinada a rebatir el rechazo a la valoración de la prueba del interrogatorio de don Hilario que había considerado fraudulento. El recurso se impugnó únicamente por Easyjet.

Suexamen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes proceder a la reordenación lógica de los motivos, comenzando por el que se formaliza al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], y en el que se incluirá en análisis de esa «Nota previa» al ser consustancial al argumento del motivo.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , formaliza un motivo de suplicación (el B en el orden que propone) en el que denuncia la infracción del artículo 97 de dicha LRJS , en relación con los artículos 24 de la Constitución española [en adelante, CE], y 34, 36 y 64 delEstatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por elReal Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], sosteniendo esencialmente que la negativa del magistrado de instancia a valorar el interrogatorio del presidente del comité de empresa, por considerarlo un fraude procesal, le ocasionaba indefensión al impedirle acreditar los extremos en los que basaba su pretensión, precisando -en aquella «Nota previa»- que se ignoraba que el órgano unitario tiene autonomía y funcionamiento diferenciado del sindicato al que pertenezcan sus miembros. Así mismo, afirma que la valoración realizada de los cuadrantes de servicio por razón de la dificultad que entrañaría descifrarlos, por no serliterosuficientes, le causaba indefensión al ser esos documentos eran la mejor y casi única prueba para acreditar la forma de distribuir la jornada y cómo se llevaba a cabo el trabajo.

La parte recurrida impugna el motivo afirmando esencialmente que no se había ocasionado indefensión, coincidiendo con la sentencia en que se había producido un fraude procesal por estar don Hilario ligado al sindicato reclamante, del que afirmaba era secretario general de la sección estatal de dicha organización.

TERCERO.-La sentencia de instancia, sobre estos extremos, contiene los siguientes razonamientos:

Por un lado:

«Los hechos declarados traen causaexclusivade ladocumentalaportada por las partes (que lo han hecho) y a sus correspondientes ramos probatorios.

Finalmente, elinterrogatoriojudicial del Sr. Hilario , no ha sido valorado por el Juzgador (de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.2 LPOJ): a su través, en puridad, CC .OO ha cometido un inaceptable (y por lo mismo rechazable)fraude procesal, pues, siendo aquél, a la par, Presidente del Comité de Empresa, afiliado de dicha central sindical y Secretario General de la Sección Sindical de ésta en la empresa, ha sidorealmentela propia voz del Sindicato actor la que se ha escuchado en Sala.» (fundamento de derecho segundo)

Y por otro:

«De acuerdo con el art. 217.2 LEC , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

Pues bien, más allá de los cuadrantes expresados, en apoyo de su pretensión, CC.OO no ha aportado a la vista oral ninguna otra prueba lícita, legal, pertinente y útil que evidencie la certeza de los hechos en que aquella se ampara.

Desde luego, los aludidos cuadrantes, por sí mismo, no son nada literosuficientes, y se precisaría algo más que un acto de fe para considerar que avalan, sin género alguno de dudas, cuanto en la demanda origen de las presentes actuaciones se denuncia.

En consecuencia, sólo cabe reiterar la íntegra desestimación de ésta ya apuntada.» (fundamento de derecho segundo)

CUARTO.-El artículo 24.1 de la CE reconoceel derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El artículo 97.2 de la LRJS establece que lasentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

LaLey Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial[en adelante, LOPJ], 11.2.Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por último, interesa al recurso citar el artículo 157.1.b) de LRJS , que al regular el contenido de la demanda en el proceso de conflictos colectivos, establece como requisito particular el de ladesignación concreta del demandado o demandados, con expresión del empresario, asociación empresarial, sindicato o representación unitaria a quienes afecten las pretensiones ejercitadas.

QUINTO.-Teniendo el comité de empresa la indiscutible condición de litisconsorte pasivo necesario, el interrogatorio que pueda proponerse en el acto del juicio no puede ser rechazado por razones de la vinculación que pueda tener la persona que represente a dicho órgano representativo y colegiado ( artículo 63.1 y 66.2 del ET ), por más que éste, su presidente, pertenezca al sindicato reclamante. Su intervención en el proceso, necesaria -ha de insistirse en ello-, remite el análisis de la relevancia de sus lazos con uno de los litigantes a una mera cuestión valorativa, a residenciar en el trámite de conclusiones, si se trata de los litigantes; y en la sentencia, si se trata del juzgador de instancia, tal como exigen los artículos 84.7 y 97.2 de la LRJS , citado por el recurrente. Será en esos momentos en los que habrá de analizarse críticamente sus manifestaciones, en las que habrán de ponderarse todos los aspectos de la declaración -para ello sirve la inmediación, que impide, llegado el caso, la revisión en el recurso extraordinario-.

El rechazo de la valoración de la prueba, por las razones dadas de fraude, y en la forma en la que se produce, supone en realidad la inadmisión de hecho de la prueba de interrogatorio, que había sido aceptado sin tacha de inutilidad o impertinencia. Ello obligaba al juzgador de instancia a examinar la declaración y, tras su valoración crítica, en la que lógicamente se tomarían en cuenta suscircunstancias personales y la veracidad de sus manifestaciones-vale la analogía del artículo 92.2 sobre la tacha de testigos-, llegar a la conclusión que fuera en orden a la conformación del relato de hechos probados. No cabía, por tanto, ese rechazo de plano de la prueba por un fraude procesal inexistente.

Es indudable que una decisión de esta naturaleza incidiría en el derecho de defensa de la parte, máxime cuando la sentencia de instancia -como también se ha visto- fundamenta la desestimación que hace de la pretensión por no haber demostrado los hechos en los que se basaba la misma.

No obstante lo anterior, el planteamiento que hace el sindicato reclamante de la pretensión, en el que viene a cuestionar la distribución del tiempo de trabajo, y se insta al cumplimiento de determinados preceptos convencionales, relativos al trabajo a turnos, la jornada tipo y la jornada irregular, solo tiene dimensión colectiva en lo relativo a los aspectos relativos a la planificación del tiempo de trabajo y comunicación de los cambios que hayan podido producirse, no así en cuanto a la superación de un determinado porcentaje de la jornada de referencia o en cuanto a la distribución irregular de la jornada. De ahí que, aun la pertinencia y utilidad del interrogatorio propuesto y del documento consistente en los cuadrantes de servicio, no sería posible extraer de tan solo esos dos medios de prueba aquellos aspectos de la prestación de trabajo, en la medida en que dependen de las circunstancias individuales de cada trabajador.

Por ello, aun cuando la Sala no comparta ni la exclusión valorativa llevada a cabo por la sentencia de instancia del interrogatorio del presidente del comité de empresa, ni concederle aquella relevancia al requisito de la literosuficiencia documental -lo que supondría en la práctica excluir la facultad valorativa consustancial a la función judicial-, el motivo de nulidad no debe ser estimado. Por el contrario, la Sala estima que existen elementos suficientes en las actuaciones para efectuar un pronunciamiento en cuanto al fondo de la pretensión, tal como se verá a continuación.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados (A, primero, en el orden del recurso), con la finalidad de que, con apoyos en los cuadrantes de servicio (folios 79 a 129), se modifique el hecho probado «tercero» añadiendo lo siguiente:

«En concreto se observan, a modo de ejemplo, las siguientes jornadas y distribución de las mismas...», para a continuación detallar los servicios semanales asignados a determinados trabajadores (62 empleados en total) durante 14 semanas, desde el 28 de septiembre de 2015 hasta el 3 de enero de 2016, que es el periodo al que se contraen tales cuadrantes.

La parte recurrida, tras expresar que solo hay dos hechos probados en la sentencia, rechaza las modificaciones pedidas en el recurso por entender que lo que se pretende es realizar una nueva valoración de las pruebas.

SÉPTIMO.-Vaya por delante que, si bien el relato judicial se divide en dos grandes apartados, el primero y el segundo, éste se subdivide en otros tres, 1, 2 y 3, recogiéndose la aportación de los repetidos cuadrantes en dicho apartado 3. Es claro, por tanto, que la recurrente está propugnando su modificación, aun cuando se refiera incorrectamente al hecho «tercero».

Por lo que hace a la modificación propiamente dicha, la reproducción por remisión a tales cuadrantes que realiza en el hecho a revisar, permitiría tomar en consideración esa distribución del tiempo de trabajo, si no fuese porque además -como se ha adelantado, y se desarrollará en el motivo de infracción sustantiva- resulta imprescindible descender al análisis particularizado de las condiciones de cada uno de los empleados y atender a la secuencia anual -no la reducida de los cuatro meses a los que se contraen los cuadrantes- como única fórmula válida para poder conocer en su dimensión real el modo en el que la empresa organiza el tiempo de trabajo de sus empleados, y verificar si concurren aquellos excesos porcentuales que se señalan como motivo del conflicto.

Y es que, conforme a laconsolidada doctrinaelaborada sobre los elementos que han de concurrir para seguirse la modalidad procesal de conflictos colectivos, únicamente tienen cabida las pretensiones que busquen una solución fundada en Derecho y que afecte a un grupo indiferenciado de trabajadores, en el sentido de que el interés controvertido no sea el individual de cada uno de los integrantes del grupo, sino el del grupo mismo, indiferenciadamente considerado, afectando la sentencia que lo resuelva al interés del grupo y no de forma particularizada al de cada uno de los trabajadores que lo integran, aunque en la práctica llegue después a implicar algún efecto para éstos ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2015 [ROJ: STS 4832/2015 ]).

Por todo lo anterior, el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.-Un segundo motivo de revisión fáctica lleva a la parte recurrente a solicitar (A, segundo) que se añada un nuevo hecho con apoyo en los requerimientos y denuncias que se afirman realizados (folios 130 a 133), con la finalidad de poner de manifiestos a las claras al ocultación de la información que debe proporcional conforme a convenio colectivo, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«En distintas ocasiones el Comité de Empresa requirió a la demandada para que le fuese proporcionada información relativa a los turnos y horarios, cambios de turnos, y otros aspectos de la jornada. Igualmente, se cursaron sendas denuncias a la Inspección de Trabajo en el mismo sentido, entre otras cuestiones».

La añadidura que se solicita ha de ser acogida pues resulta de los documentos identificados, dos peticiones informativas dirigidas a la empresa en el mes de febrero de 2016 (folios 130 y 131) y otras dos denuncias presentadas ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en febrero y junio de 2016 (folios 132 y 133), todos ellas relativas -entre otros extremos- información sobre la planificación horaria de los servicios. Y, además, tiene relevancia en orden al recurso, pues son precisamente las normas que regulan estos extremos constituyen la base jurídica de la pretensión formulada.

Por tanto, el relato de hechos probados habrá de contener un nuevo apartado, el tercero, con el tenor propuesto.

NOVENO.-Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción (C) de los artículos 34.2 , 3 y 8 y 64 del ET , y los artículos 28, 29 y 30 delIV Convenio colectivo de Easyjet Handling Spain, Sucursal en España[en adelante CCOL]. Argumenta la organización recurrente de manera esencial que resulta imposible saber mínimamente y con una antelación razonable cual va a ser la jornada pues la empresa, una vez elaborados los cuadrantes definitivos, modifica los horarios y las jornadas de modo sorpresivo y sin respetar los plazos para comunicar los cambios, lo que además supone un incumplimiento empresarial que afecta a los trabajadores y a los representantes éstos, que tampoco pueden conocer y controlar los cambios que se produzcan. Y, por último, se producen infracciones concretas en el modo de distribuir la jornada, en los casos que, a modo de ejemplo, se indicaban en el motivo de revisión fáctica (A, primero).

La parte recurrida impugna el motivo, negando que se estuviesen produciendo los incumplimientos denunciados, que los cambios realizados en los turnos han sido mínimos y siempre procurando adecuarlos a las necesidades operativas, y que, en definitiva, no se había realizado el más mínimo esfuerzo probatorio por la recurrente para demostrar aquellos incumplimientos, inexistentes por lo demás.

DÉCIMO.-El citado CCOL establece lo siguiente:

Artículo 28. Trabajo a tumos.

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el/la trabajador/trabajadora la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado dé días o de semanas.

El trabajo organizado en los diferentes centros de trabajo, que la empresa tenga o pueda tener en el futuro, según un cierto ritmo, deberá tener en cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los/las trabajadores/trabajadoras. Dichas exigencias deberán ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los períodos de descanso durante la jornada de trabajo y trabajando.

La regulación recogida en el presente Convenio Colectivo en materia de tumos de trabajo, viene referida exclusivamente a los/las trabajadores/trabajadoras a tiempo completo con contratos indefinidos, teniendo, los/las trabajadores/trabajadoras a tiempo parcial, la regulación definida en las disposiciones legales de aplicación. Los/las trabajadores/trabajadoras eventuales con contratos de duración determinada por circunstancias de la producción tampoco estarán sometidos a este régimen de turnos.

Los/las trabajadores/trabajadoras con Contrato indefinido a Jornada Completa, disfrutarán de al menos un (1) domingo libre cada cuatro (4) domingos.

La rotación debe ser establecida de tal manera que permita la asignación de las personas necesarias a los turnos en función de las cargas de trabajo que se produzcan en cada periodo horario.

La programación de los tumos, entendiendo por tal la designación del día de trabajo que realizará cada trabajador/trabajadora, se realizará siguiendo las siguientes normas:

1. Se realizará una programación anual orientativa para facilitar la planificación de vacaciones del trabajador/trabajadora, que estará disponible antes del día quince (15) de noviembre dé cada año.

2. La programación mensual definitiva de los turnos se publicará con una antelación de catorce (14) días a su entrada en vigor.

Sobre la programación mensual definitiva de los tumos ya publicada, la Empresa podrá realizar cambios, sujetos al siguiente régimen:

1. Máximo cinco (5) cambios de un (i) día en un cómputo de cuatro (4) semanas.

2. Los cambios no afectarán a los descansos semanales, salvo en aquellos supuestos excepcionales que serán comunicados a la representación de los/las trabajadores/ trabajadoras.

3. Los cambios de turno que sean modificados en una (1) hora o fracción, no se considerarán como tales cambios de turno a efectos de lo expuesto en el apartado anterior, siempre que sean comunicados al trabajador/trabajadora con al menos noventa y seis (96) horas o cuatro (4) días de antelación.

4. Todos los cambios deberán ser preavisados fehacientemente al trabajador/ trabajadora al menos dos (2) días anteriores al cambio, salvo que por motivos excepcionales no pudiera hacerse. Con carácter general, sé entiende como motivo excepcional toda aquella causa que provoque un cambio de turno, y que no sea conocida por la empresa con el tiempo suficiente para efectuar el preaviso anteriormente citado.

5. La Empresa deberá dar información de estos cambios al comité de empresa del centro de trabajo correspondiente.

Los cambios que se realizasen, se harán de manera que afecte de forma equitativa a todos los/las trabajadores/trabajadoras de cada Equipo.

Si se estableciera un horario nocturno, ningún trabajador/trabajadora podrá realizar más de dos (2) semanas consecutivas con ese horario, salvo adscripción voluntaria.

Artículo 29. Jornada tipo.

Se considerará jornada tipo, y por tanto no jornada irregular, aquella que se realice de acuerdo a los turnos en donde la jornada semanal realizada no supere, por exceso o por defecto, el 13% de la jornada semanal contratada al trabajador/trabajadora.

El/la trabajador/a deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco (5) días, el día y la hora de la prestación de trabajo.

La compensación de las diferencias en horas, por exceso o por defecto, entre la jornada semanal realizada y la duración máxima de la jornada semanal pactada en contrato, deberán quedar compensadas en el plazo de seis (6) semanas desde que se produzcan.

La jomada tipo podrá coexistir con cualquier otro tipo de jornada (turnos, fraccionada, etc.), que se realice en los distintos aeropuertos, unidades, departamentos o servicios en las que se implante dicha jornada.

Para todos/as los/las trabajadores/trabajadoras, la jornada diaria podrá tener una duración máxima de hasta nueve (9) horas y una duración mínima de cinco (5) horas.

La programación deberá, en cualquier caso, garantizar la realización de las horas de trabajo efectivas anuales establecidas en Convenio Colectivo.

Artículo 30. Jomada completa de distribución irregular.

En base a lo estipulado en el artículo 34.2 del estatuto de los trabajadores se acuerda el establecimiento de la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo a lo largo dej año, siempre que sea aceptada voluntariamente por el/la trabajador/trabajadora.

A estos efectos se considera jornada irregular aquella en la que el/la trabajador/ trabajadora realiza sü prestación de trabajo de forma no regular todas las semanas del año, durante un determinado número de horas al día, a la semana, al mes, con el límite anual de la jornada que en cada momento se establezca en convenio para lós/las trabajadores/trabajadoras a tiempo completo, los limites y condiciones que se establecen a lo largo del presente artículo y en el anterior.

La jornada irregular podrá coexistir con cualquier otro tipo de jornada (turnos, fraccionada, jomada normal, etc.), que se realice en los distintos aeropuertos, unidades, departamentos o servicios en las que se implante dicha jornada.

Jornada

Para los/las trabajadores/trabajadoras fijos con distribución irregular, de jornada, la jomada diaria podrá tener una duración máxima de hasta 9 horas y una duración mínima de 5 horas, y que no son compensadas en las seis (6) semanas siguientes. Se respetará en cualquier caso el descanso mínimo entre jomadas previsto en el Estatuto de los Trabajadores.

El número de días al año en los que podrá distribuirse irregularmente la jornada no podrá exceder de 230 días cada año.

La programación deberá, en cualquier caso, garantizar la realización de las horas de trabajo efectivas anuales establecidas en Convenio Colectivo.

Cuando la duración de la jomada de trabajo diaria sea igual o superior a cinco (5) horas, la Empresa podrá implantar, con carácter obligatorio la realización de la referida jomada diaria en dos (2) periodos horarios, periodos cuya duración mínima será de dos (2) horas y con una interrupción entre cada uno de ellos no inferior a una (1) hora ni superior a cinco (5).

El trabajador que realice la jornada irregular en dos (2) periodos horarios no podrá realizar horas extraordinarias durante la interrupción de los dos (2) periodos horarios. Igualmente, no se podrán contratar fijos a tiempo parcial, fijos discontinuos, o eventuales para cubrir la interrupción de los periodos horarios.

Retribuciones

Con independencia del número de horas en cómputo semanal o mensual que realice el/la trabajador/trabajadora acogido a este tipo de jomada, y dado que en cómputo anual realizará la totalidad de la jornada establecida en Convenio Colectivo, percibirá, en su caso, las retribuciones establecidas en Las Tablas Salariales del presente Convenio Colectivo, como si la prestación de servidos se realizara a tiempo completo.

Se establece un plus de jornada irregular, que percibirán los trabajadores fijos de jornada completa con distribución irregular de jornada en los términos establecidos en este artículo, el importe del mismo viene determinado en las tablas salariales del presente Convenio, y cuya retribución será efectiva durante los meses qué se realice esta jornada.

En el supuesto de la realización efectiva de dos (2) periodos horarios, la Empresa abonará por cada día en que el/la trabajador/trabajadora efectivamente los realice y además del Plus de Jornada Irregular, la cantidad establecida para la Jornada Fraccionada en el presente Convenio Colectivo.

La empresa podrá, en aquellas escalas en las que por razones de la configuración y determinación del tráfico aéreo así lo requieran, determinar un porcentaje de personal fijo a jornada completa que, transitoriamente, quede sujeto a una distribución irregular de la jornada, percibiendo este personal el plus de jornada irregular incrementado en un 20%.

El porcentaje anteriormente citado se cubrirá con aquellos/aquellas trabajadores/trabajadoras que, voluntariamente, deseen pasar a esa situación.

UNDÉCIMO.-Ha de comenzar señalándose que, por lo que interesa a este motivo plateado, el relato de hechos conformado en la instancia -con la modificación admitida en cuanto a los requerimientos informativos y las denuncias ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social- se limita a precisar el ámbito del conflicto, los trabajadores con contrato indefinido - debe entenderse también a tiempo completo, visto el citado artículo 28, párrafo tercero- y los cuadrantes de servicio a los que se remite, ya que la mención de las normas convencionales, en tanto publicadas oficialmente, no tienen su ubicación adecuada en el relato de hechos probados ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 [ROJ: STS 6182/2013 ]).

Sin embargo, ello no debe ser obstáculo material para dar una respuesta de fondo al conflicto planteado, al menos en parte, pues la infracción que se denuncia trata de poner de manifiesto de manera primordial el incumplimiento de una serie de obligaciones de la empleadora sobre el modo que ha de organizar el tiempo de trabajo y comunicarlo a sus empleados y representantes. Se trata, por tanto, de hechos de naturaleza negativa que, si no se desvirtúan por el que está llamado a cumplir tales exigencias convencionales -cobra aquí especial relevancia obligatoria que el convenio colectivo sea un convenio de empresa-, conducirán al éxito de la pretensión planteada.

Y éste es el caso que se examina, en donde aquellas normas que se citan, que parten del reconocimiento de unprincipio general, el deadaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las exigencias en materia de seguridad y salud de los/las trabajadores/trabajadoras, imponen a la empresa, en cuanto al trabajo a turnos, unaprogramación anual orientativay otraprogramación mensual definitiva, además de un específico régimen de cambios, así junto con la necesidad de que éstos, de producirse, seanpreavisados fehacientemente. Así mismo, esta ineludible programación ha de ser participada a al comité de empresa para que éste puedan cumplir con su cometido como tal órgano de representación unitaria.

Nada de esto consta en las actuaciones, resultando especialmente significativo -llamativo, cabría decir- que la empresa, frente a la que se plantea un conflicto sobre tales extremos, se limite a aportar la relación de trabajadores con jornada reducida así como el informe de vida laboral de ésta (folios 136 y siguientes), pero sin proporcionar esa planificación del tiempo de trabajo a la que se ha hecho referencia, de la que, a buen seguro, el juzgador de instancia, y esta Sala llegado el caso, habría extraído un valiosa información que confirmase la tesis empresarial de que no se estaba produciendo incumplimiento alguno en la materia, pasividad agudizada por la circunstancia de que así se le había interesado extraprocesalmente, en incluso se había llegad a la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Es innegable que el sector en el que se desenvuelve la empresa, el de la asistencia aeroportuaria, tiene unos condicionantes temporales reconocidos en el propio CCOL cuando, en el artículo 25, relativo al Tiempo de trabajo -con el que comienza el capítulo referido a la Organización del trabajo - se registra la peculiaridad de las funciones de la actividad a la que afecta este Convenio Colectivo , que exige una permanente continuidad en la prestación como servicio público.Pero de ahí a que ésta organice su actividad sin previsión alguna -esa es la conclusión que se alcanza en este supuesto-, desoyendo los mandatos del convenio o, cuando menos, ejerciendo sus facultades de organización y dirección con una considerable amplitud por no decir plena flexibilidad, es algo que no cabe admitir.

Ya se anticipó que no era posible, en el marco del conflicto planteado, el descender al análisis y relevancia de los posibles excesos de jornada que porcentualmente definen la denominadajornada tipo, a que se refiere el artículo 29 del CCOL. Porque en definitiva ello implicaría un análisis individualizado, que es impropio del objeto de la modalidad procesal elegida. Pero es innegable que de observarse aquella planificación, se pondrán de manifiesto las variaciones que permitirán a los trabajadores reaccionar con la oportunidad suficiente para, si es el caso, poder impugnar los servicios asignados y sus variaciones, y reclamar los daños y perjuicios derivados de tales variaciones, cuando tales cambios desborden el marco convencional autorizado.

DUODÉCIMO.-Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda infringió los preceptos anteriores, lo que conduce a la estimación parcial del recurso interpuesto, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número once de Málaga, de 13 de julio de 2016 .

II.Se estima parcialmente la demanda y se reconoce al personal al servicio de Easyjet Handling Spain, Sucursal en España, con contratos indefinidos a tiempo completo, y pertenecientes al centro de trabajo de Málaga, del derecho a que la programación de los servicios, los eventuales cambios y la información sobre tales extremos, tanto a dichos trabajadores y sus representantes, se realice en los términos previstos en el artículo 28 delIV Convenio colectivo de Easyjet Handling Spain, Sucursal en España.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 228116; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 228116. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.