Sentencia SOCIAL Nº 468/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 415/2017 de 21 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00468/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100421
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000415 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Violeta
ABOGADO/A: ESTHER BORAO SIERRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S, T G S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 415/2017
Sentencia número 468/2017
A.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a veintiuno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 415 de 2017 (Autos núm. 280/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª Violeta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de
Zaragoza, de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete ; siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad
permanente absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Violeta , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número siete de Zaragoza, de fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dñª. Violeta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las Entidades Gestoras demandadas de la demanda formulada en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- A solicitud de la trabajadora Dñª. Violeta , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, se inició por el INSS expediente de incapacidad permanente en el que emitió por el EVI dictamen-propuesta de fecha de 01/12/2015 en el que - por remisión - se establecía como cuadro clínico residual el de ' Ansiedad. Poliartralgias. Síndrome fibromiálgico. Leves cambios degenerativos raquis lumbar. Lipomatosis epidural. Obesidad' y como limitaciones funcionales y/ o orgánicas las de ' Exploración (25-11-15): lenguaje normal, no labilidad emocional, no alteraciones de funciones superiores, peso 97,5, talla 1,63, marcha normal incluida de puntillas y talones, no contractura paravertebral cervical ni dorsal ni lumbar, arcos de movilidad cervical y lumbar conservado. EE: no amiotrofias, fuerza segmentaria 5/5, ROT (+), no signos inflamatorios en articulaciones periféricas, Lassegue negativos ', dictándose resolución de 04/12/2015 por la que se denegaba a la demandante la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. La demandante agotó la vía administrativa previa.



SEGUNDO.- La demandante, de 42 años de edad, de profesión auxiliar de caja de supermercado en situación legal de desempleo desde el 16/03/2015, presenta las limitaciones funcionales y/o orgánicas que se recogen en el dictamen-propuesta del EVI de fecha de 01/12/2015, ya reproducido. La trabajadora recibió tratamiento fisioterápico desde el 15/01/2014 que abandonó el 25/02/2014 tras tres sesiones, recibiendo nuevo tratamiento rehabilitador con termoterapia (10 sesiones) desde el 22/01/2016 hasta el 19/04/2016. Fue dada de alta en servicio de Unidad del Dolor el 11/05/2016. Recibe tratamiento analgésico con Diliban 1/8 h, Gabapentina 400 1/12 h y Nolotil a demanda. Citada para perfusión de Lidocaina en Unidad del Dolor el 08/05/2017.



TERCERO.- La base reguladora mensual de la demandante es de 727,39 €.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas, concretamente de los srts. 193 y 194 del TRLGSS RD Leg. 8/2015 y jurisprudencia de aplicación, sin que se haya solicitado la revisión de los hechos probados.



SEGUNDO .- el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social/1994 , actual 193.1 TRLGSS/2015, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la apreciación conjunta de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9.6.1987 y 15.3.1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15.3.1989 ).

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS (RD Leg. 8/2015), en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).



TERCERO.- En el recurso no se solicita la revisión de hechos probados, por lo ha de estarse a los declarados como probados en la sentencia.

En el hecho probado primero de la sentencia recurrida se recogen como lesiones y limitaciones las siguientes: 'Ansiedad. Poliartralgias. Síndrome fibromiálgico. Leves cambios degenerativos raquis lumbar.

Lipomatosis epidural. Obesidad' y como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de 'Exploración (25-11-15): lenguaje normal, no labilidad emocional, no alteraciones de funciones superiores, peso 97,5, talla 1,63, marcha normal incluida de puntillas y talones, no contractura paravertebral cervical ni dorsal ni lumbar, arcos de movilidad cervical y lumbar conservado. EE: no amiotrofias, fuerza segmentaria 5/5, ROT (+), no signos inflamatorios en articulaciones periféricas, Lassegue negativos' Valorando la sentencia recurrida en su fundamento de derecho único que queda acreditado al juzgador la incapacidad de la trabajadora para la realización de actividades laborales que requieran de un cierto grado de esfuerzo físico, incluida la bipedestación mantenida y/o la deambulación continuada.

Evidentemente dichas lesiones y las limitaciones orgánicas y funcionales que producen no le incapacitan para el desempeño de toda profesión u oficio, pues puede realizar trabajos sedentarios, lo que excluye una situación de incapacidad permanente absoluta. Por lo que dicho motivo se desestima.



CUARTO.- En cuanto a la incapacidad permanente total, la pensión de incapacidad permanente total obliga a interrelacionar dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12- 2003, recurso 2935/2003 ).

Como ha afirmado esta Sala en sentencia, entre otras, de 14 de junio de 2017 Rec. 278/2017 :' La doctrina jurisprudencial sostiene que 'el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo. La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 - rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores , en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( sentencia del TS de 26-10-2016, recurso 1267/2015 , y las citadas en ella).

Teniendo en cuanta dicha doctrina, los cometidos que la actora está cualificada para realizar y a los que la empresa le destina o pueda destinarla , son los que se recogen en el propio profesiograma de la empresa, que obra aportado en el folio 117 de autos en el que se incluyen tareas de caja ( marcar en caja, cobrar y dar cambio), tareas de reposición de artículos en estanterías, apertura de las cajas cortando el cartón y el plástico suficientemente como para facilitar la extracción de los artículos de las mismas, desmontaje de combis y contenedores una vez vaciados, limpieza del establecimiento y organización del material, recogida de cartón y plástico por separado cortándolo y apilando en combis, colocación de precios y carteles de promociones, colaboración en la realización de inventarios, hacer el desglose diario de la caja y el cierre de la misma, atención al cliente en la resolución de sus dudas, devolución de productos por caducidad, mal estado, rotura, fin de campaña.

Esto es el cometido funcional de la profesión de la actora es muy variado, pero, teniendo en cuenta que estaría incapacitada para la realización de aquellas tareas que exijan un cierto grado de esfuerzo físico , bipedestación mantenida y deambulación continuada, no queda acreditada la importancia del esfuerzo físico que debe de realizar, pues no consta la intensidad de los pesos que debe de manejar, ni el periodo de tiempo que debe de utilizar para dichas tareas, así como no consta el periodo de tiempo aproximado durante la jornada en el que debe de efectuar la tareas de reposición de productos y de limpieza, elemento esencial para determinar si los mismos exigen una bipedestación y deambulación que pueda calificarse como permanente o continuada, siendo así que las labores de caja no exigen la realización de esfuerzos físicos de cierto grado, y dicha actividad puede efectuarse sentada , o alternando posturas de sedestación y bipedestación.

En consecuencia la Sala comparte el criterio del juzgador de instancia, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 415/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Zaragoza de fecha 30 de marzo de 2017 , que confirmamos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.