Sentencia SOCIAL Nº 468/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000341

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001860 /2016MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000068 /2014

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaTRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ SL

ABOGADO/A:MARIA BLANCA FERNADEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Juan Francisco

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001860/2016, formalizado por el/la D/Dª DOÑA MARIA BLANCA FERNANDEZ-CHAO, en nombre y representación de TRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ SL, contra la sentencia número 521/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000068 /2014, seguidos a instancia de TRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan Francisco , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª TRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Juan Francisco , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521/2015, de fecha dieciséis de octubre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El trabajador Juan Francisco , cuando prestaba servicios para la empresa actora, como oficial conductor, con antigüedad desde el día 2-7-10, sufrió un accidente de trabajo el día 29-10-10./SEGUNDO.- Por la inspección provincial de trabajo y Seguridad Social de A Coruña se levantó acta de infracción n° NUM000 , en la cual se califica la sanción como grave y en - el grado mínimo./TERCERO.- Se dictó Resolución por la Consellería de Traballo imponiendo sanciona la empresa, la cual confirmó el acta de infracción y la sanción./CUARTO.- El INSS inició expediente de recargo de' prestaciones contra la empresa actora dictándose Resolución declarando la responsabilidad empresarial y un recargo de prestación del 30%. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./QUINTO.- El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba prestando sus servicios en las instalaciones de la perrera municipal de Oviedo y se realizaban obras de saneamiento, siendo necesario vaciar una depuradora. Para recoger los lodos de la depuradora se empleó un camión contenedor. Debido a la falta de espacio en las instalaciones, en vez de bajar el contenedor del camión, llenarlo y volver a subirlo al camión, se decidió realizar el llenado sin bajarlo previamente del camión.El trabajador accedió a la superficie del contenedor, abrió las compuertas y conectó la manguera de carga. Esta operación suele realizarse entre dos operarios, pero, en esta ocasión, la realizó el accidentado solo porque no había más trabajadores de la empresa en el lugar. Una vez lleno el contenedor, el trabajador retiró la manguera para cerrar el contenedor y apretar los tornillos de la tapa, en ese momento, perdió el equilibrio y se precipitó al suelo desde una altura de 3 metros aproximadamente. Llovía ligeramente y el trabajador llevaba puestas las botas de seguridad. El contenedor no contaba con medidas de protección colectiva ni el trabajador usaba equipo de protección personal frente al riesgo de caída, teniendo en cuenta que realizaba el trabajo en solitario./SEXTO.- El trabajador había recibido formación a distancia sobre riesgos laborales específicos para conductores de vehículos de transporte de cinco horas y otros dos cursos de dos horas en la modalidad presencial.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por TRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ S.L contra el INSS Y TGSS y Juan Francisco , absolviendo a los demandados de los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSPORTES GABEIRAS MARTINEZ SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-5-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-1-2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre recargo de prestaciones de seguridad social (30%) derivadas de accidente de trabajo (AT).

La demandante, Transportes Gabeiras Martínez SL, interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ), pues el AT no se produjo por la ausencia de medidas de protección empresarial sino por la libre decisión del trabajador accidentado de llenar el contenedor, que reunía todas las medidas de protección, sin bajarlo previamente del camión que lo transportaba, y desde el que se precipitó a pesar de contar con la formación y equipación obligatoria para ejecutar su actividad.

Trabajador, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social codemandados no impugnan el recurso.

SEGUNDO.-El párrafo último del hecho probado 5º dice: 'El contenedor no contaba con medidas de protección colectiva ni el trabajador usaba equipo de protección personal frente al riesgo de caída, teniendo en cuenta que realizaba el trabajo en solitario'.

Propone sustituirlo por: 'El contenedor estaba homologado y contaba con todas las medidas de protección exigidas por la normativa europea de seguridad y salud 2000/42/CE en el momento de la caída del trabajador, el cual estaba provisto por la empresa de todas las medidas de protección personan necesarias'; se basa en los folios 230 a 289, 291 a 300.

Junto a lo que ya afirma el apartado de impugnación sobre algunas de las circunstancias sugeridas, no se acepta de acuerdo con las siguientes consideraciones:[a]Esencialmente representa una invocación genérica de prueba, porque, en su apoyo, alega la práctica totalidad de los medios probatorios a su instancia (pericial y documental), lo que contradice los artículos 193.b ) y 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), así como la jurisprudencia cuando afirma que la cita global de documentos carece de operatividad ( TS s. 3-5-2001 ).[b]La alternativa supone una nueva valoración de la prueba, más propia del recurso ordinario de apelación que de la suplicación, que responde a motivos tasados, y cuando además el artículo 97.2 LRJS atribuye únicamente al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( TS s. 6-3-2012 ).[c]Las pruebas invocadas ya han sido objeto de apreciación judicial (FJ 1º), de ahí que prevalezca su estimación, más objetiva que la de parte interesada ( TS s. 22-7-2015 ).

TERCERO.-Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

(1)D. Juan Francisco trabaja para la recurrente desde el 2-7-2010 con categoría de conductor.

(2)El 29-10-2010 prestaba servicios en la perrera municipal de Oviedo, donde se realizaban obras de saneamiento, entre éstas el vaciado de una depuradora, cuyos lodos eran recogidos por un camión/contenedor.

Debido a la falta de espacio en la instalación, se decidió llenar el contenedor sin bajarlo del camión, en lugar de bajar aquél de su soporte, proceder a su llenado y subirlo a la plataforma.

En tal contexto, el trabajador accedió a la superficie del contenedor, abrió sus compuertas y conectó la manguera de carga. Llenado el depósito, retiró la manguera para cerrar aquél y apretar los tornillos de la tapa; instante en el cual perdió el equilibrio y cayó al suelo desde una altura de 3 metros.

(3)La operación descrita suele realizarse por dos trabajadores; al ocurrir los hechos llovía ligeramente y sólo estaba presente el sr. Juan Francisco .

El trabajador portaba botas de seguridad y no usaba equipo de protección personal frente al riesgo de caída; había recibido formación a distancia sobre riesgos laborales específicos para conductores de vehículos de transporte de cinco horas y realizado dos cursos de dos horas en modalidad presencial.

El contenedor no contaba con medidas de protección colectiva.

CUARTO.-Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.-La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( TS s. 12-12-97 ) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( TS s. 10-12-98 ), también su naturaleza sancionadora -sanción con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( TS s. 2-10-2000 ), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( TS ss. 21-2-2002 , 22-4-2004 ), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración 'sui generis' que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes ( TS s. 25-10-2005 ).

El Tribunal Supremo (s. 27-3-2007 ) opta por esta última consideración al declarar que 'si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18- 1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social'.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( TS s. 26-5-2009 ) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: - El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. - La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. - La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL («... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL («La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito o cualquier otro factor excluyente como indica el art. 96 2º de la LRJS , o por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1.105 Código Civil -CC -, 15.4 LPRL ), aunque en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

2ª.-La aplicación actual de la doctrina expuesta lleva a ratificar el criterio judicial de instancia, puesto que -entendemos- concurren en su plenitud las condiciones determinantes del recargo prestacional litigioso.

Así, indiscutida la lesión en la persona del trabajador, también se acredita la vulneración del deber de seguridad imputable a la empresa ( arts. 14 , 15 , 17 Ley Protección de Riesgos Laborales -LPRL-; art. 3 RD 1215/1997 de 18-7, Disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo) y, por tanto, el respectivo nexo causal, de su responsabilidad, de acuerdo con la circunstancialidad concurrente, si ponderamos:

(a) El escaso tiempo transcurrido entre el inicio de la relación de trabajo entre las partes y la fecha del AT [2-7/29-10-2010].

(b) La falta de adecuada correspondencia entre la formación recibida por el sr. Juan Francisco (conducción de vehículos de transporte) y la labor desencadenante del daño (llenado de un camión cisterna).

(c) La causa (dimensiones de la instalación municipal), independiente de la voluntad del lesionado, de proceder a llenar el contenedor en la forma relatada.

(d) La ejecución exclusiva por el accidentado de la labor encomendada, cuando de ordinario y a tal fin es necesaria la presencia activa de dos trabajadores.

(e) La falta o insuficiencia (botas de seguridad) de medidas de protección individual relevantes frente al riesgo de caída (p.ej. arnés, eslinga), atendiendo a la altura del camión/contenedor y a pesar de estar prevista como tal contingencia en la oportuna evaluación de riesgos laborales (FJ 3º), así como de protección en el contenedor (p. ej. barreras).

En definitiva y con independencia tanto de la homologación por normativa europea del contenedor como de la eventual iniciativa del accidentado al ejecutar -en los términos ya señalados- la tarea referida, lo cierto es que se pone de manifiesto la infracción de las medidas de vigilancia a cargo de la empresa, que lleva a fijar en su conducta descuidada u omisiva el factor que verdaderamente desencadenó y determinó el AT, origen del incremento prestacional discutido.

Además, la jurisprudencia (TS s. 8-20-2001) declara, con base en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Protección de Riesgos Laborales , el carácter incondicionado y prácticamente ilimitado del deber de protección a cargo del empresario, aunque 'el mero acaecimiento del accidente no implique necesariamente violación de medidas de seguridad'.

QUINTO.-De acuerdo con el artículo 204 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Transportes Gabeiras Martínez SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de 16 de octubre de 2015 en autos nº 68/2014, que confirmamos.

Dése el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.