Sentencia SOCIAL Nº 468/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1945/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005733
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1945/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 424/2016
Recurrente: Edmundo
Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA
Recurrido: FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS
CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM)
Representante:JOSE ANTONIO LOPEZ DOMINGUEZ
Sentencia Nº 468/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a catorce de marzo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Edmundo contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Edmundo sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM) habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31/7/2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1. Dª . Fidela , esposa del demandante, prestó sus servicios para la empresa demandada desde 30.06.07.

2. Dª . Fidela causó baja en la empresa demandada en fecha 25.07.14.

3. Dª . Fidela falleció el día 21.03.15.

4. Es de aplicación el convenio colectivo de empresa.

5. Obra en autos -documento 4 demandado- y se da por reproducida Póliza de Seguro Vida Grupo.

6. Interpuesta papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 14.03.16, se celebró el acto en fecha 14.04.16, sin avenencia.

7. La demanda se presentó el día 11.05.16.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional el abono de la indemnización por fallecimiento y en concepto de mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo aplicable, no obteniendo suerte favorable en la sentencia de instancia que desestima la demanda al razonar el magistrado que el fallecimiento de la causante se produce cuando la trabajadora ya no está de alta en la empresa demandada.



SEGUNDO: Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por mejora voluntaria, se alza la parte actora en Recurso de suplicación articulando un motivo en el que interesa la revisión de los hechos probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica por correcto cauce procesal del art. 193.c) de la Ley Procesal Laboral en el que solicita la revisión del derecho aplicado denunciando la infracción del art.

131.1 bis, 2 y 3 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y 37.1 Convenio colectivo aplicable de la empresa demandada, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y condena a la empresa demandada a pagar 6.010 € en concepto de indemnización por fallecimiento como mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo aplicable, más los intereses de mora correspondientes.



TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal 2 de los hechos probados, con una redacción alternativa que propone que , que se da por reproducida, de manera que recoja que ' D a Fidela fue propuesta para se declarada en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 18.04.2013. Dicha calificación podía ser revisada a partir del 18.04.2015. A la fecha de su fallecimiento, se encontraba pendiente de demora de calificación y prorroga de IT.

El día 25.07.2014 fue dada de baja por FAISEM, pues habiendo superado los 12 meses de IT, cesó en su obligación de alta en la afiliación y cotización en Seguridad Social. En la resolución sobre el reconocimiento de baja en Seguridad Social, obrante en autos al folio 36 se consigna como causa 'baja agotamiento IT ' y en base a la documental obrante a los folios que cita 16, 31, 36 a 39.

Y la propuesta de revisión fáctica debe prosperar al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada, de la que se deduce la situación de propuesta de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y la demora de la calificación con prórroga de la Incapacidad Temporal en que se encontraba la trabajadora en la fecha del hecho causante constituido por su fallecimiento, lo que se hace necesario para determinar el derecho de la parte actora a la mejora voluntaria reclamada, por lo que procede estimar este motivo del recurso.



CUARTO: La cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, queda concretada a determinar si la parte actora tiene derecho a la mejora voluntaria reclamada establecida en Convenio colectivo aplicable por el fallecimiento de la causante, y por ende a determinar si la relación laboral se encontraba o no extinguida en dicho momento.

Como se ha dicho por esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 971/2.003 de 22-5-03 dictada en Recurso de Suplicación 568/2.003 y 1073/2004 de 19-5-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 166/2004, en cuanto al tema del hecho causante de las mejoras voluntarias la doctrina jurisprudencial declaraba que estas mejoras voluntarias participan de la naturaleza de las prestaciones de la Seguridad Social, y que, por ende, debe aceptarse como regla general que el hecho causante viene constituido, al igual que ocurre con éstas, por el dictamen propuesta del EVI, aunque, como ocurre igualmente con las prestaciones de la Seguridad Social, admite excepciones en supuestos en que las lesiones han quedado fijadas en un momento anterior con carácter irreversible y dotadas de efectos invalidantes.

Pero aquella línea jurisprudencial sobre el hecho causante en supuestos derivados de accidente de trabajo ha variado a partir de la STS de 1-2-2000, y ya con reiterada y consolidada doctrina el Tribunal Supremo en varias Sentencias, referidas a mejoras voluntarias, entre otras en las de 24-5-00 y 20-7-00, ha declarado que ha de tomarse como fecha de efectividad de la cobertura a efectos de determinación de la entidad aseguradora responsable la fecha del accidente y no la del dictamen del EVI, pues lo que de forma directa es objeto de seguro o cobertura es el riesgo de que se actualice una contingencia determinante, con la inclusión en esa cobertura de todas las situaciones de necesidad protegidas derivadas de aquella contingencia, por lo que la entidad con la que está vigente la cobertura en el momento del accidente de trabajo responde de todas las consecuencias dañosas que puedan derivarse de éste.

Sin embargo, esta Sala ha declarado en Sentencias nº 1927/01 de 23-11-2.001, 1.081/2.002 de 4-6-02 y 971/2.003 de 22-5-03, con relación a caso similar, que 'estos criterios generales sobre la fecha del hecho causante de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social han sido matizados por la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el sentido de que cuando en el Convenio Colectivo o en el contrato de seguro que regulan e implantan la mejora voluntaria se especifique otro hecho causante diferente, habrá de estarse a lo que establezca la norma paccionada ( sentencias de 20 de abril de 1994 y 23 de junio de 1995)'.

Y en el mismo sentido, se recoge doctrina sobre las mejoras voluntarias, entre otras, en las sentencias de la Sala nº 1564/04 de 22-7-04 en Recurso de Suplicación nº 906/04 y nº 1.102/09 en Recurso de Suplicación nº 2681/08, en las que se declara que las mejoras voluntarias tienden a ampliar el campo de cobertura de la asistencia de Seguridad Social. Determinados riesgos son paliados por el sistema público, y la mejora voluntaria quiere ampliarlo. Su fuente u origen está en el pacto colectivo o individual, y lógicamente se incorpora al contrato de trabajo, siendo un elemento bilateral del mismo, de imposible modificación, salvo concertación al efecto, por el empresario que la constituye. Estos extremos implican que deba interpretarse el pacto dentro de su contexto, y atendiendo a las normas interpretativas que primordialmente establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil. A este respecto el primer precepto alude a la literalidad ajustada al voluntarismo de las partes, en un engarce con su intención. En tal sentido se ha pronunciado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 17 (RJ 19972556) y 20 de marzo (RJ 19972591), y 5 de junio de 1997 (RJ 19974628), al proclamar que, según se desprende de los artículos 21 y 181 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 (RCL 19741482; NDL 27361), artículos 39 y 191 y siguientes del vigente Texto Refundido de 1994, es claro que las fuentes fundamentales reguladoras de tales mejoras (voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social), además de estos preceptos y disposiciones reglamentarias que los desarrollan, son los pactos o reglas que las hayan creado, ya se trate de convenios colectivos, contrato individual o decisión unilateral del empresario, y así es palmario que las condiciones, requisitos y elementos que configuran a cada mejora que se expresan en el convenio o acto que los crea o constituye, para saber cuáles son la estructura y caracteres de una mejora prestacional concreta, es preciso acudir, en primer lugar, a esos pactos, convenios o pautas que las han establecido o instaurado. Ante la distinta definición de los grados de invalidez permanente en la póliza y el Régimen Legal, ha de estarse a lo pactado en el contrato de seguro, si bien, en caso de silencio u oscuridad, en los riesgos o contingencias protegidos, deben ser tenidos en cuenta los conceptos de las mismas fijados en el sistema de Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril [RJ 19952923] y 10 de julio de 1995 [RJ 19955915], 27 de septiembre [RJ 19966909], y 22 de noviembre de 1996 [RJ 19968719]). La doctrina ha puesto de manifiesto que el conceptuar como mejoras voluntarias y directas de Seguridad Social las prestaciones concertadas en contrato de seguro con causa en convenio colectivo, en contrato individual de trabajo, o por voluntad unilateral del empresario, tiene como consecuencia inmediata la aplicación a la relación aseguratoria de las disposiciones legales e institutos jurídicos que conforman el Derecho de la Seguridad Social, pues en definitiva el objeto del contrato de seguro no es otro que aquellas mejoras voluntarias, cuya existencia, por cierto, se contempla en el artículo 41 de la Constitución (RCL 19782836; ApNDL 2875) - Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985 (RJ 19851455), 28 de diciembre de 1988 (RJ 19889933), 16 de enero (RJ 1990127), 19 de febrero (RJ 19901115), 17 de mayo (RJ 19904351) y 25 de octubre de 1990 (RJ 19907715), y 19 de julio de 1991 (RJ 19916836), entre otras muchas-. La normativa de Seguridad Social resulta aplicable al régimen jurídico de las prestaciones concertadas en el contrato de seguro en virtud del principio de especialidad de la norma, que se produce por disposición del artículo 191 de la Ley General de la Seguridad Social determinando una cierta desnaturalización de la relación aseguratoria mercantil para aproximarla, en cuanto al régimen de prestaciones, a la relación jurídica de protección de Seguridad Social. De esta forma, las disposiciones de Seguridad Social comportan una doble función complementadora e integradora del condicionado de la póliza; por una parte, complementan los pactos contenidos en el contrato de seguro (conceptos de accidente de trabajo y enfermedad profesional, conceptos de incapacidad permanente y de sus diferentes grados, fecha del hecho causante...), y por otra, en ocasiones, vienen a sustituir, por contradictorias con las disposiciones de Seguridad Social, determinadas estipulaciones contenidas en las condiciones generales de la póliza de seguro. Ha de señalarse, por otra parte, que las condiciones particulares constituyen un documento integrante de la póliza, por el que se adicionan cláusulas que permiten tomar en consideración las circunstancias particulares del evento asegurado, adaptando el contrato de seguro a las circunstancias concretas en que va a surtir sus efectos. Al ser las condiciones particulares producto del acuerdo entre el asegurador y el tomador, que singulariza el contrato, en ocasiones pueden sus disposiciones entrar en contradicción con alguna cláusula de las condiciones generales. En tales casos, la jurisprudencia ha otorgado prevalencia a aquéllas, considerando que lo dispuesto en las condiciones particulares deroga las cláusulas contradictorias de las generales - Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1991 y 22 de febrero de 1989 (RJ 19891245)-. Por otra parte, el artículo 1288 del Código Civil dispone que «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad».

La jurisprudencia ha venido aplicando siempre este precepto muy especialmente a los llamados contratos de adhesión -sirvan de ejemplo las Sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1959 (RJ 19591549), 29 de octubre de 1964 (RJ 19644742), 18 de febrero de 1966 (RJ 1966805), 23 de febrero de 1970 (RJ 1970973), 4 de febrero de 1972 (RJ 1972392), 31 de marzo de 1973 (RJ 19731136) y 22 de febrero de 1979, entre otras-, conduciendo al perjuicio del redactor o instigador de la cláusula oscura, y al mayor beneficio del otro contratante, reconociéndose así una interpretación «contra proferentem vel contra stipulatorem», como sanción por su falta de claridad al expresarse, y también como protección de la contraparte. El mismo principio de autorresponsabilidad alienta en el artículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, según el cual «las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa». Requisito de concreción, claridad y sencillez que aparece asimismo en el artículo 10.1 a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 19841906; ApNDL 2943). El citado artículo 10, en su número 2, apartado 2 ha consagrado el carácter específico protector de la interpretación «contra stipulatorem» en el ámbito de las condiciones generales de los contratos, abarcando incluso el caso de «dudas» hermenéuticas y ha consagrado también la prevalencia de las cláusulas particulares sobre las generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas, aplicando el principio general del Derecho de la mayor protección de los consumidores y usuarios -argumentado «ex» artículo 51 de la Constitución-, como canon interpretativo de la contratación en masa.



QUINTO: Por otra parte, el art. 49 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores dispone que el contrato de trabajo se extinguirá, entre otras causas, en el apartado e) 'Por muerte, gran invalidez o invalidez permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2', y el art. 45 del mismo texto legal, al regular las Causas y efectos de la suspensión, establece que '1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:...c) Incapacidad temporal de los trabajadores, y asimismo el art. 48 del Estatuto de los Trabajadores que regula la suspensión del contrato de trabajo con reserva de puesto de trabajo, establece que 'Al cesar las causas legales de suspensión, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, en todos los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 45 excepto en los señalados en los párrafos a) y b) del mismo apartado y artículo, en que se estará a lo pactado', y en su apartado 2º que 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'.

El art. 143.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social dispone que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de invalidez permanente, en cualquiera de sus grados, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta ley, para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución'.

Por su parte, el artículo 131 bis Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, invocado como infringido, al regular la extinción del derecho al subsidio, dispone que '1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo establecido para la situación de incapacidad temporal de que se trate; por ser dado de alta médica el trabajador, con o sin declaración de incapacidad permanente; por haber sido reconocido al beneficiario el derecho al percibo de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social; o por fallecimiento.,, 2. Cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del artículo 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá rebasar los 730 días siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad temporal. Durante los períodos previstos en este apartado no subsistirá la obligación de cotizar. 3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los números anteriores, cuando la extinción se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado en el apartado a) del número 1 del artículo 128 o por alta médica con declaración de incapacidad permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquéllas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal. En el supuesto de alta médica anterior al agotamiento del plazo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal, sin que exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la extinción del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal fijado en el apartado a) del número 1 del artículo 128, de producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad permanente. En los supuestos a que se refiere el segundo párrafo del apartado precedente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta'.

Tales preceptos del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social han sido interpretados por la doctrina unificada entre otras en STS de 28-12-00 RCUD 646/00 RJ 1885 y de 17-7-01, que fueron recogidas entre otras en la Sentencia de la Sala nº 1392/05 de 2-6-05 en Recurso de Suplicación nº 232/2005, en el sentido de que no basta la mera previsión general de revisión o mejoría del art. 143.2 LGSS sino que se exige una concreta y específica a la que alude el art. 48.2 del Estatuto.

Así también esta Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 680/08 y 2.032/08, como en Recurso de Suplicación 1019/17, declara que 'este precepto art. 48.2 ET ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez, supuesto que constituye una especialidad respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez contenida en el artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Y ello permite establecer una diferenciación entre la declaración de invalidez previsiblemente definitiva y, por tanto, extintiva de la relación laboral (la del artículo 143.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social) y la declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral (la del artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores). En el supuesto enjuiciado, la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social de 19 de mayo de 2006 contiene la previsión a que se refiere el indicado artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, y, por lo tanto, nos encontramos ante una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y, por tanto, suspensiva de la relación laboral. Esta situación, de la misma manera que obliga a la empresa a la reserva del puesto de trabajo, le exime del pago de la mejora voluntaria pactada en caso de declaración en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, debiendo esperar el trabajador afectado hasta que transcurra el plazo legal previsto en el artículo 48.2 desde la fecha de la resolución de la Entidad Gestora para, en el caso de que no se haya producido la revisión por mejoría de dicha invalidez, solicitar la mejora voluntaria correspondiente a la misma; siendo de resaltar que el supuesto de autos la propia resolución fijaba como fecha de la posible revisión la de 2 de noviembre de 2007, por lo que hasta dicha fecha no se podía solicitar la mejora, siempre y cuando subsistiese la situación de incapacidad permanente absoluta y no se hubiese revisado la misma por mejoría'.



SEXTO: Del relato histórico de la sentencia recurrida se deducen como circunstancias fácticas más significativas para resolver la cuestión litigiosa sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, que la esposa del demandante, prestó sus servicios para la empresa demandada desde 30.06.07, y que falleció el día 21.03.15, siendo de aplicación el convenio colectivo de empresa y obrando en autos - documento 4 demandado- y se da por reproducida Póliza de Seguro Vida Grupo, incorporándose la adición propuesta en revisión de los hechos probados por la parte recurrente y admitida de que ' Da Fidela fue propuesta para se declarada en situación de incapacidad permanente absoluta en fecha 18.04.2013. Dicha calificación podía ser revisada a partir del 18.04.2015. A la fecha de su fallecimiento, se encontraba pendiente de demora de calificación y prorroga de IT.

El día 25.07.2014 fue dada de baja por FAISEM, pues habiendo superado los 12 meses de IT, cesó en su obligación de alta en la afiliación y cotización en Seguridad Social. En la resolución sobre el reconocimiento de baja en Seguridad Social, obrante en autos al folio 36 se consigna como causa 'baja agotamiento IT' .' Y en los Fundamentos de derecho se razona que 'por cuanto de lo actuado resulta, según documento 1 de la demandada, que la demandante fue baja en la empresa demandada con efectos 25.07.14. No existe constancia en autos de la resolución, con su fecha, en la que la Entidad Gestora haya podido resolver, en su caso, acerca de la solicitud de incapacidad permanente que se dice presentada. No se ha acreditado, por tanto, que a la fecha de la referida baja en la empresa la trabajadora hubiera visto reconocida dicha solicitud.

El fallecimiento se produce cuando la trabajadora ya no está de alta en la empresa demandada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del convenio colectivo de empresa es condición inexcusable para causar derecho a la mejora tener la condición de trabajador de la empresa a la fecha del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente o del fallecimiento'.

Sin embargo, con aplicación de los expresados preceptos legales y convencionales y de la doctrina judicial, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación la parte actora adquiere derecho a la mejora voluntaria pactada en el Convenio colectivo aplicable, pues ciertamente, como razona el magistrado de instancia en el Fundamento de derecho, de lo actuado no existe constancia en autos de la resolución, con su fecha, en la que la Entidad Gestora haya podido resolver, en su caso, acerca de la solicitud de incapacidad permanente que se dice presentada y, si bien resulta, según documento 1 de la demandada, que la demandante fue baja en la empresa demandada con efectos 25.07.14 aparece que ésta fue por prórroga de efectos de la Incapacidad Temporal, en consecuencia la trabajadora se encontraba, en la fecha del hecho causante constituido por su fallecimiento, como mantiene la parte recurrente, en la situación de propuesta de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y de demora de la calificación con prórroga de la Incapacidad Temporal, y por ello no aparece que concurra la causa extintiva de la relación laboral del art. 49.e) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni ninguna otra al no constar en los hechos probados, ni solicitarse modificación o adición alguna, decisión extintiva de la relación laboral adoptada por la empresa demandada notificada a la trabajadora, no bastando la baja en la SS por prórroga de la Incapacidad Temporal que como se dice no es causa de extinción de la relación laboral sino de suspensión de la misma.

En consecuencia, no consta suficientemente en los hechos probados, ni se solicita modificación o adición alguna en este sentido, que la relación laboral se encontrara extinguida en dicho momento del fallecimiento, pues no consta que concurra la causa extintiva indicada del art. 49.e del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y la situación de prórroga de la Incapacidad Temporal es causa de suspensión de la relación laboral con arreglo al art, 45.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y como se ha dicho no consta en los hechos probados, ni se solicita modificación o adición alguna, decisión extintiva de la relación laboral adoptada por la empresa demandada y notificada a la trabajadora, de manera que la misma tuviera conocimiento fehaciente de tal decisión extintiva, no bastando por ello la aseveración de la sentencia recurrida de que causó baja en la empresa demandada en fecha 25.07.14 pues lo fue por la indicada prórroga de la Incapacidad Temporal de efecto suspensivo en la relación laboral, ni siendo suficiente acreditación de la extinción de la relación laboral la baja en SS ni el informe de vida laboral al no constar la notificación a la trabajadora que permitiera el conocimiento por la misma de la decisión extintiva, y por lo tanto debe concluirse que en el momento del fallecimiento el día 21.03.15 aún persistía la relación laboral, al no demostrarse la extinción de la misma por la empresa demandada, y como la trabajadora estaba de alta en la empresa demandada, adquiere la parte actora derecho a mejora voluntaria reclamada con la imputación de responsabilidades que a continuación se establece.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia, con la estimación de la demanda y condena a la empresa demandada a abonar al actor en concepto de indemnización por mejora voluntaria convencionalmente establecida la cantidad de 6.010 € más intereses por mora por el fallecimiento de la trabajadora vigente la relación laboral mantenida.

SÉPTIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Edmundo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Málaga de fecha 30/7/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Edmundo , contra FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM), sobre cantidad, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y condenamos a la empresa demandada FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM), a abonar al actor 6.010 € en concepto de indemnización por fallecimiento de la trabajadora causante como mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo aplicable, más los intereses de mora correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones: La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.