Sentencia SOCIAL Nº 468/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 282/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0029671
Procedimiento Recurso de Suplicación 282/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Despidos / Ceses en general 667/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 468/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dª. Mª AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintiuno de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 282/2018, formalizado por el LETRADO D. ENRIQUE CONEJO DIAZ en
nombre y representación de D. Remigio , contra la sentencia de fecha 08 de febrero de 2018 dictada por el
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 667/2017, seguidos
a instancia de D. Remigio frente a TELEFONICA AUDIOVISUAL DIGITAL SL, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Remigio ha venido prestando sus servicios laborales a tiempo completo para TAD con antigüedad reconocida de 28 de julio de 2003, categoría profesional de Director y salario de 208,50.-€ brutos diarios incluida la prorrata de pagas.

El actor no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Con carácter previo a la suscripción del contrato laboral, el demandante emitió t facturas a SEGECABLE FUTBOL por prestación de servicios, sin que conste cuáles fueron estos, los días 4 de enero, 4 de febrero, 4 de marzo, 4 de abril, 4 de mayo, 4 de junio y 4 de julio de 2003 por importe bruto de 2.214,00.-€ cada una. El actor emitió durante el citado periodo facturas a otras entidades como SABRINA EVENTS, S.L.

y FEDERACION DE GOLF, y estaba de alta en RETA.

(Documental obrante al folio 106 y Vida Laboral).



TERCERO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el III Convenio Colectivo DTS-CIT 2014-2016 (BOE 27 de mayo de 2014).

(Hecho no controvertido)

CUARTO.- El actor desempeñaba sus funciones, como Director de Contenidos de los Canales Temáticos Canal + Golf y Canal + Toros, siendo el superior jerárquico del Sr. Saturnino , con quien tenía una excelente relación y reportando al Director de Deportes Sr. Virgilio .

(Del organigrama)

QUINTO.- En fecha 3 de marzo de 2017, en el seno de una reunión en DTS, en la que participaban entre otros, el Director de Deportes Sr. Virgilio , el Director de Publicidad Sr. Jose Daniel , y el Sr.

Remigio , se produjo una fuerte discusión ya que el Sr. Jose Daniel entendía que se estaban cometiendo irregularidades en la emisión de espacios del Canal Golf, con contenidos publicitarios, pero sin que TAD percibiera contraprestación.

Como consecuencia de tales sospechas, la empresa abrió una investigación interna, comunicando al actor el 29 de marzo de 2017, la suspensión de empleo hasta concluir la investigación, obrante al documento 5 del ramo de la demandada que, en aras a la brevedad, damos aquí por reproducido, apagando y precintando el ordenador. El actor contestó con fecha 30 de marzo de 2017 en los términos que obran al documento 6 del ramo de la demandada que damos aquí por reproducido.

(De la testifical del Sr. Jose Daniel y documentos 4 a 7 del ramo de la demandada)

SEXTO.- Con fecha 20 de abril de 2017, la empresa comunica al actor el Pliego de Cargos obrante al documento 8 de la demandada y adjunto a la demanda por parte de la actora, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido, dando un plazo de tres días laborables al actor para formular alegaciones. Con esta misma fecha se entrega copia del Pliego de Cargos al Comité de Empresa.

(Documentos 8 y 9 de la demandada y doc. 1 de la actora) SEPTIMO.- Con fecha 21 de abril de 2017, el Sr. Remigio , estando en copia el actor, solicitó de RR.HH. la posibilidad de acceso al correo electrónico corporativo para articular su defensa, comunicando TAD la posibilidad de acceso al mismo a través de la Notaría de Madrid de D. Luis Guijarro de Miguel donde se procedió el 24 de abril a depositar el ordenador del actor. El actor acudió a la misma, haciendo el actor uso de dicha posibilidad.

Con fecha 25 de abril de 2017, el demandante formuló Pliego de Descargos que se obra en el documento 11 del ramo de la demandada y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

(De los documentos 10, 11 y 11 bis del ramo de la empresa y 2 de la actora) OCTAVO.- Con fecha 27 de abril de 2017, TAD entregó al actor carta de despido disciplinario que obra en el documento 1 adjunto a la demanda del ramo de la actora y 12 de la demandada, y que en aras a la brevedad damos aquí por reproducida. El actor fue dado de baja en seguridad social con fecha 27 de abril de 2017.

(Del documento 1 adjunto a la demanda de la actora, 12 de la demandada y Vida laboral) NOVENO.- La empresa comunicó al Comité de Empresa el despido del actor con fecha 4 de mayo de 2017.

(Del documento 13 de la demandada) DECIMO.- El mismo día 29 de marzo de 2017 la empresa precintó el ordenador utilizado por el actor, y procedió por parte del Director de Relaciones Laborales Sr. Alejo a su entrega al Gabinete GPARTNER, en la persona del Sr. Andrés , con fecha 31 de marzo de 2017, a fin de acceder al disco duro del ordenador con Código HASH SHAI NUM000 . La citada Compañía, procedió a revisar el disco duro, realizando una búsqueda ciega de archivos a partir de las siguientes palabras clave: WOW COMUNICACIÓN, ILUSION CUP, SUMMUM GOLF, ESTRELLA DAMM, INFINITI, PANAMA, RON ABUELO, AC HOTELS, BUENAVENTURA GOLF, MONTANERA VIEJA, CHEF BURGER, FRUTAS BAZQUEZ, FOOD TRUCKS, POLO SWING, FRINSA, DOÑA TOMASA, LA CHINATA y KIREL.

(Del Informe Pericial).

UNDECIMO.- En fecha 17 de marzo de 2016, a las 11,20 horas, la Sra. Celsa (esposa del demandante), escribió dirigiéndose al actor (y al Sr. Saturnino ) en su cuenta de correo corporativa: 'Hola chicos, Con respecto a la web, adjunto os envío el presupuesto. De todos los presupuestos que manejamos dentro de empresa buenas y de capia este es el más asequible y que más nos convencía. También se encargarían del cartel y de dos tipos de invitaciones para el evento inaugural para famosos, patrocinadores e invitados; una primera 'sabe de date' que se enviaría el lunes 21 de marzo (un mes antes) y otra más completa que se enviaría después de Semana Santa. Solo detecto dos problemas con la web que quiero compartir con vosotros: -La web no llevaría pasarela de pago y por lo tanto no tendría inscripción online en nuestra propia web.

Elias indicó ayer traspasar las inscripciones online a la web de Súmmum.

Pensándolo y bien y hablándolo con Remigio , no lo tenemos muy claro y quizá sea mejora hacer el esfuerzo de tener pasarela online en nuestra propia web y que se puedan inscribir en la misma.

Lo digo porque no queda muy 'Premium' derivarlos a otra web donde hay 5 circuitos más y por otro lado también tendríamos cierto control nosotros de las inscripciones. Al principio propondremos también la inscripción directamente en los clubes de golf. He pedido presupuesto y añadir la pasarela de pago son 500 euros más.

Como veis en el presupuesto eta empresa nos pide el 50 % del abono del presupuesto a la aprobación del mismo, es decir si el presu total ronda los 2000 euros, habría que abonar 1.000 euros, con lo que tenemos dos opciones: o provisionar fondos o decirle que pagamos a 30 o 60 días y que se aguante. Nosotros no tenemos ningún compromiso con esa empresa, simplemente creemos que son los mejores en calidad y precio y creo que la web de este proyecto (es nuestro gran escaparate y más de cara a Panamá) tiene que ser impecable.

En fin espero vuestros comentarios lo más rápido posible. Le he dicho que daremos el OK hoy.

PD. Ya estoy rehaciendo los contratos en función de los datos que me dijo Remigio , para mandárselo lo antes posible a Infiniti, y así agilizar los pagos, os iré consultando las dudas que surjan.

Por otro lado, en cuanto me deis confirmación de Estrella, Banco Alcalá... y los datos fiscales y demás hacemos lo propio con ello.

Un beso Celsa ' (Del Informe Pericial y correo electrónico indicado) DUODECIMO.- En agosto de 2016 el demandante participó, junto con el Sr. Saturnino en la negociación con D. Hipolito , el patrocinio de Hotel Marriot Panamá, para el torneo de Golf 'Ilusion Cup', ofreciendo como contraprestación al patrocinio la emisión de reportajes en los que se visualizaba o ensalzaba las instalaciones del citado Hotel, en Canal Golf, en el que prestaban sus servicios tanto el actor como el Sr. Saturnino , sin contraprestación alguna para TAD.

Así, el 25 de agosto de 2016, a las 5.41 horas, el demandante envió un correo electrónico a Hipolito , en el que indicaba: 'Estimado Hipolito : A continuación te envío un pequeño resumen de las acciones ya realizadas y las que vamos a hacer en los próximos meses, teniendo siempre como referencia la comunicación de Marriot Buenaventura. Como verás la valoración económica de estas acciones superaría con los 75.000.-€, con lo que creeos que una acción interesante para vosotros, como así valoró en su día Octavio . Como ya estaré viajando mañana pongo en copia a Segismundo y Saturnino . El teléfono de Saturnino es + NUM001 , cualquier duda o comentario que surja, el está al tanto del tema y tiene toda la información. Muchísimas gracias por todo el interés y el esfuerzo. A continuación te detallo las acciones: -Durante toda la temporada se han celebrado cinco tornes amateur en los mejores capos de las ciudades españolas más emblemáticas (Madrid, Barcelona, Sevilla, Valencia) donde participaron más de 650 jugadores.

En cada uno de los tornes se proyectaba la imagen de Panamá. Había soportes publicitarios de AC Marriot y se hizo publicad a los jugadores del hotel.

-De cada uno de los torneos se han hecho un reportaje que se ha emitido en Ovistar Golf (antes Canal +Golf) con una duración en torno a 10 minutos. En todos los reportajes se ha mencionado el hotel Marriot Buenaventura con imágenes del campo de golf.

-En total desde abril a agosto se habían emitido entre estrenos y multidifusiones de estos reportajes 41 países en Movistar Golf.

-En el mes de junio se grabó un programa especial Ruta 21 haciendo un reportaje especial de las instalaciones del hotel, con entrevista a uno de los dueños. Se grabó con la máxima calidad en formato cina y con drones.

-En este reportaje habría un bloque de minio 5 minutos al hotel, con las entrevistas etc... El programa tendrá un mínimo de un estreno y cinco multidifusiones. Es decir seis pases mínimo un total de 30 minutos dedicados al hotel y al complejo. Es estreno de este reportaje será en septiembre.

-Se grabará un segundo reportaje esta misma semana con el equipo que viaje con los finalistas. Con este equipo podemos hacer entrevistas y orientar toda la grabación a los principales intereses de Marriot Buenaventura. E incluso darle cobertura a otros Hoteles Marriot de la Panamá City entrevistas con sus directores.

-En este segundo reportaje habrá un mínimo de cinco minutos dedicados a Marriot y tendrá un estreno y un mínimo de cinco multidifusiones. Es decir seis pase mínimo con un total de 30 minutos dedicados al hotel y al complejo. El estreno de este reportaje será en octubre. (...)' Además, este tipo de actuaciones se realizaban sin autorización o conocimiento de la empresa, remitiendo el Sr. Saturnino correo electrónico al actor y al Sr. Luis Antonio , el 6 de marzo de 2015, a las 19.14 horas en el que pone de manifiesto en relación a la organización de un torneo en Panamá '(...) No lo podemos hacer coincidir con el OJH Classic porque Remigio y yo estaremos trabajando. Además hay que ponerlo en una fecha en que seamos discretos'.

(De los citados correos electrónicos incluido en el Informe Pericial y Anexo I.35) DECIMO

TERCERO.- Así el actor participó activamente en la negociación y confección de los contratos de patrocinio para la 'Ilusion Cup', suscritos entre WOW COMUNICACIÓ. y las mercantiles INFIBER MOTORS, S.L. (INFINITI) y DAMM, S.A. en abril de 2016, en la que WOW COMUNICACIÓN ofertaba como contraprestación a dichos patrocinadores, la emisión de reportajes en Canal + Golf, sin que WOW COMUNICACIÓN Y EVENTOS, abonaran nada a TAD como consecuencia de la emisión de dichos reportajes.

Dicha actuación se realizó sin conocimiento ni autorización de TAD. Y así el 5 de abril de 2016, a las 11.17 horas, la Sra. Celsa dirigió un corro al actor en el que respecto a la invitación al torneo 'Ilusion Cup' indicaba: '(...) Mencionar presencia de Canal + en la invitación.. Tiene que autorizar Remigio , Lo de estar tapados los tengo muy presente'.

(Del Informe Pericial, y correos electrónicos Anexos 1.15, 1.16 ,1.17, 1.18, 1.24, 1.25).

DECIMO

CUARTO.- El demandante ha intervenido, junto con el Sr. Saturnino , y el Sr. Luis Antonio (en representación de la sociedad GD SERVICIOS) en la organización del Torneo de Golf 'Ilusion Cup 2016'), con el ánimo de repartirse las ganancias, habiendo obtenido unos beneficios de 75.000.-€, para repartir entre el Sr. Luis Antonio (GD SERVICES), el Sr. Saturnino y el demandante.

(Del informe pericial, y correos electrónicos Anexos 1.22, 1.38 y 1.48).

DECIMO

QUINTO.- Las intervenciones del demandante en las actividades de WOW se hacían a través del correo corporativo de TAD, puesto a su disposición por ésta, DIRECCION000 (Del conjunto de correos).

DECIMO

SEXTO.- La mercantil WOW COMUNICACIÓN & EVENTOS, S.L. fue constituida el 31 de marzo de 2016, siendo su objeto social la producción y organización de congresos, convenciones, exposiciones, juntas de accionistas, desfiles, inauguraciones, presentaciones, ruedas de prensa y, en general, la organización de eventos de comunicación, medios y entretenimiento, tanto a personas físicas como a jurídicas. Las actividades integrantes del objeto social podrán ser desarrolladas, total o parcialmente, de modo indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo.

Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad. La sociedad comenzó su operatividad el mismo día del otorgamiento de la escritura. Los socios de la misma son Celsa (55 por 100), quien además es administradora única, y Remigio (45 por 100), casados en régimen de gananciales.

(De la Nota del Registro Mercantil obrante al Anexo 3 del Informe Pericial).

La referida sociedad, se publicitaba como agencia especializada en Golf (Del documento 15 del ramo de la demandada) DECIMOSEPTIMO.- El objeto social de TELEFONICA AUDIOVISUAL DIGITIAL, S.L.U., incluye, entre otras actividades, las propias de comercialización publicitaria, esto es, la intervención en el negocio de la contratación de publicidad en televisión y en cualquier tipo de medio escrito, audiovisual o radiofónico, y comercialización de los espacios y tiempos disponibles en cualquier soporte y medios. La intermediación o la captación de clientes, interesados en la captación o promoción de sus productos y servicios, actividades o actos, mediante la realización de contratos de publicidad, patrocinio o de cualquier tipo siempre en el ámbito de la comercialización publicitaria. La prestación de servicios de creación y producción audiovisual en el ámbito publicitario, así como la comercialización o venta dichos producto. Las actividades correspondientes a una agencia central de publicidad a través de la explotación de la publicidad en todas sus formas, mediante cualquier medio de comunicación social o publicidad.

(Del documento 22 de la demandada: diversas escrituras de cambio de denominación social y modificación parcial de estatutos).

DECIMOCTAVO.- En TAD existe desde febrero de 2016, siendo conocida con carácter general, una Normativa Interna sobre Asignación de los Recursos de la Empresa, en cuyo apartado 8, se regula la utilización del correo electrónico corporativo. Dicha regulación prevé un uso estrictamente profesional del correo corporativo. Se indica además, que en el caso de que se detecte un uso no profesional, se podrá limitar la utilización al usuario o eliminar el permiso de acceso.

(Del documentos 18-19 del ramo de la demandada) DECIMONOVENO.- En TAD existe también un Código Ético o Principios de Actuación, conocidos por el actor, conforme a los cuales, no cabe el ofrecimiento de regalos o invitaciones o incentivos que puedan influir en una decisión empresarial y la evitación o declaración de cualquier conflicto de intereses, y no buscar el beneficio propio o de terceros, haciendo un uso indebido de la posición en la empresa.

(Del documento 20 del ramo de la demandada) VIGESIMO.- El Director de Deportes Sr. Virgilio participó como jugador en el evento 'Ilusion Cup', organizado por WOW, siendo invitado por la Sra. Celsa . la (esposa del Sr. Remigio ), desconociendo la actividad profesional de la Sra. Celsa y también implicación real del Sr. Remigio y del Sr. Saturnino en la organización, y el ofrecimiento a patrocinadores de emisión de reportajes en Canal + Golf, al margen de TAD .

(Del documento obrante al folio 81 y hechos probados autos 643/17) VIGESIMO
PRIMERO.- TAD y WOW no han suscrito ni concertado ningún acuerdo comercial respecto a emisión de contenidos, patrocinios o publicidad.

(Del conjunto de la prueba practicada y testifical del Sr. Jose Daniel ) VIGESIMO

SEGUNDO.- La empresa INFIBER MOTORS, S.L. (INFINITI) es cliente habitual de TAD, insertando espacios publicitarios en Canal + Golf y otros canales de TAD, percibiendo TAD de INFINITI el correspondiente canon por la publicidad directamente contratada entre ambas, que no incluye la emisión de reportajes de la 'Ilusion Cup ' a que hace referencia el Hecho Duodécimo, sino diversos spots convencionales.

Respecto a DAMM, S.A., no tiene acuerdo alguno con TAD sobre la emisión de publicidad en el 2016-2017, ni ha abonado a TAD cantidad alguna por la emisión de los citados reportajes.

(De la testifical del Sr. Jose Daniel y documento 23-24 del ramo de la demandada y documento aportado en el acto de la vista) VIGESIMO

TERCERO.- La concertación y contratación de espacios publicitarios en TAD se realiza por el Departamento de Publicidad, no siendo una función habitual del personal de contenidos, aunque el demandante en su condición de Director también aprovechaba sus contactos para captar publicidad para TAD.

(De la testifical del Sr. Jose Daniel , hechos probados autos 643/17 y pliego de descargos del actor) VIGESIMO

CUARTO.- Con posterioridad al despido, el actor ha accedido a prestaciones por desempleo desde el 10 de mayo de 2017.

(De la vida laboral obrante en las actuaciones) VIGESIMO

QUINTO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa, con el resultado de intentado sin avenencia el 7 de junio de 2017. (Del acta de conciliación obrante al folio 26) VIGESIMO

SEXTO.- En el contrato de trabajo del actor se incorpora como Cláusula Novena la obligación de no concurrencia en los siguientes términos: 'El trabajador se compromete a no realizar ninguna actividad que pueda suponer concurrencia con la empresa y a no colaborar con cualquier empresa que directa o indirectamente lo haga. Expresamente se conviene que el trabajador se abstendrá de realizar cualquier colaboración con empresas del sector, lo que se entenderá como competencia desleal, así como de cualquier otra actividad que pueda afectar a su dedicación a la empresa o a su rendimiento en la misma'.

(De la documental obrante al folio 333).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda por despido interpuesta por Remigio contra TELEFONICA AUDIOVISUAL DIGITAL, S.A. declaro la PROCEDENCIA del despido producido el 27 de abril de 2017, convalido la citada extinción sin derecho a que el trabajador perciba indemnización ni salarios de tramitación y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Remigio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del demandante convalidando la decisión extintiva del empleador, la representación letrada de aquel interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por Telefónica Audiovisual Digital SLU (TAD).

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , alega infracción de los artículos 24 y 120.3 de la CE , en relación con los artículos 218 de la LEC y 97.2 de la LRJS . En síntesis expone que en la fundamentación jurídica no se han incluido los razonamientos que hayan llevado a la valoración de los elementos que han determinado la declaración de hechos probados.

El motivo se desestima porque en cada hecho probado se indica detalladamente de qué medio de prueba obtiene el mismo y en el primer fundamento de derecho se razona suficientemente sobre la valoración de los correos electrónicos, indicándose los hechos que se han considerado esenciales para la resolución de la controversia, teniendo el recurrente a su alcance los medios precisos para instar la revisión si considera que los mismos son imprecisos o que debe efectuarse alguna adición.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa: 1.-La supresión en el hecho probado del siguiente contenido: '(...) siendo el superior jerárquico del Sr. Saturnino , con quien tenía una excelente relación y reportando al Director de Deportes Sr. Virgilio . (Del organigrama). '.

No cabe la supresión de un determinado hecho probado, en base a que el mismo no está probado, o no está suficientemente probado porque esta mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción, pudiendo formar ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes.

2.-La supresión del hecho probado duodécimo, que se basa en correos electrónicos incluidos en el informe pericial y anexo I.35, que no puede prosperar por las mismas razones expuestas al desestimar la anterior supresión.

3.-La revisión del hecho probado decimotercero proponiendo la siguiente redacción: ' Los contratos de patrocinio para la 'Ilusión Cup', fueron suscritos entre WOW COMUNICACIÓN, y las mercantiles INFIBER MOTORS, S.L. (INFINITI) y DAMM, S.A., en abril de 2016, resultando que la emisión de los cinco reportajes en Canal + Golf, era conocido por TAD, y autorizado con anterioridad como complemento al acuerdo publicitario previo .'.

El hecho probado se ha obtenido del informe pericial y correos electrónicos Anexos 1.15,1.16,1.17, 1.18, 1.24 y 1.25, y no puede prosperar porque como dice la STS de 18/11/1999, recurso nº 9/1999 : ' de acuerdo con el art. 97 de la L.P.L . la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados '.

Los documentos obrantes a los folios nº 64 a 75 y 640 ya han sido valorados por el juzgador de instancia y de los mismos no se deduce directamente la redacción pretendida sin necesidad de acudir a argumentaciones o suposiciones más o menos lógicas.

4.-La revisión del hecho probado vigésimo proponiendo la siguiente redacción: 'El Director de Deportes Sr. Virgilio participó como jugador en el evento 'Ilusion Cup', organizado por WOW, siendo invitado por la Sra. Celsa , la esposa del Sr. Remigio , conociendo la actividad profesional de la Sr. Celsa así como el ofrecimiento a patrocinadores de la emisión de reportajes en Canal + Golf, en concreto los de la empresa INFINITI, en número de cinco.

(Del documento obrante al folio 81 y declaración de dicho director en autos 6423/17 )'.

La revisión no puede prosperar porque se apoya en diversos correos electrónicos que por su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar, y del documento obrante a los folios nº 88 y 89 no se deduce directamente la redacción pretendida.

5.-La revisión del hecho probado vigesimosegundo proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa INFIBER MOTORS S.L. (INFINITI) es cliente habitual de TAD, insertando espacios publicitarios en Canal + Golf y otros canales de TAD, en forma de SPOT, percibiendo TAD de INFINITI el correspondiente canon por la publicidad directamente contratada entre ambas, acuerdo comercial al que se añadió la emisión de cinco reportajes de la 'Ilusión Cup' sin contraprestación alguna ', y la revisión del hecho probado vigésimo tercero proponiendo la siguiente redacción: ' La concertación y contratación de espacios publicitarios en TAD se realiza por el Departamento de Publicidad no siendo una función habitual del personal de contenidos, aunque el demandante en su condición de Director, por su antigüedad en la empresa y contactos intervenía en la captación de clientes para aumento de publicidad en TAD, remitiendo sus gestiones ese Departamento para cierre o suscripción de los acuerdos o contratos.. (De la testifical del Sr. Jose Daniel , pliego de descargos del actor folios 64 a 75).'.

Las revisiones se desestiman porque el documento obrante a los folios nº 64 a 75 contiene el pliego de descargos del demandante con documentación que aporta que no resulta hábil para producir la revisión de los hechos declarados probados, puesto que solamente tienen tal virtualidad las pruebas documentales y periciales practicadas, como establece el artículo 193 b) de la LRJS , aunque vengan con el ropaje de prueba documental ( en documento privado) pues el mismo no confiere carácter documental a tal prueba, que seguirá siendo, por esencia, de interrogatorio de parte si se ha ratificado el mismo en el acto de juicio.

6.- La supresión del hecho probado décimo cuarto, que el juzgador de instancia deduce del informe pericial y correos electrónicos Anexos 1.22, 1.38 y 1.48, que se desestima porque no cabe la misma en base a que el mismo no está probado, o no está suficientemente probado porque esta mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción, pudiendo formar ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes.



TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 348 de la LEC . En síntesis expone que el informe pericial puede ser valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que las cuestiones vertidas en la carta de despido no son las recogidas en el informe.

En relación con los informes periciales señala la STS de 23 de febrero de 1990 : ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' .

Del informe pericial únicamente deben ser tenidos en cuenta los hechos que el juzgador de instancia de por acreditados respecto a las imputaciones realizadas pues son los que hay que valorar, lo expuesto lleva a desestimar el motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción de los artículos 5.a ), 20.2 , 54.2.b ) y d) del ET , 105 y 122 de la LRJS . En síntesis expone que la supuesta deslealtad o transgresión de la buena fe contractual solo intentan probar con un único acontecimiento deportivo, la celebración de la 'Ilusion Cup', donde supuestamente el actor y otros tratan de captar a las empresas, entidades o denominaciones comerciales 'Infiniti', 'Estrella', y, el Gobierno de Panamá para percibir ingresos de los mismos, a cambio de que se emita publicidad en la televisión de la demandada de esas entidades, operación donde TAD no percibe contraprestación alguna a cambio, , y que no ha existido ilícito o irregularidad siendo, además, el despido desproporcionado teniendo en cuenta su antigüedad de 15 años, siendo el único acto reprochable que en ese periodo se le ha encontrado, y que los correos encontrados para las imputaciones serían solamente cinco, que no prueban hechos, y que la parte demandada ha aprovechado el informe pericial para ampliar la carta de despido; que respecto a la participación del demandante en la sociedad WOW, con un 45 %, y su esposa, un 55 % del capital social, el objeto social de la misma es organización de eventos deportivos sin que concurra con la demandada, en lo fundamental emisión en medios audiovisuales.

La jurisprudencia ha señalado que lo mismo se puede transgredir la buena fe contractual de manera dolosa o intencional, que por la negligencia o descuido, y el actor en aquella ocasión incurrió en dicha causa, pues faltando al deber que le impone el artículo 5.d) del ET realizó gestiones para la creación de una sociedad con igual objeto y finalidad, sin que sea preciso la existencia de un ánimo especial ni siquiera que se causen perjuicios ( STS de 28 de mayo de 1987 ). Se entiende que constituye competencia desleal la actividad consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo sin consentimiento del empresario ( STS de 26 de enero de 1988 ) En la STS de 22-10-1990, recurso nº 495/90 , se señala que 'la concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto que la que padece la competencia, pues en una economía de mercado libre concurren y compiten todas las empresas que se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito' requiriéndose que 'la concurrencia sea desleal para que signifique el quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET ambos' La prohibición de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación, no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo, pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como también lo es la realización de otras actividades por cuenta propia ( STS de 29 de marzo de 1990 ). No toda actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta ( STS 21 de marzo de 1990 ) La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas, a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que puedan afectar a sus intereses. Pero ese deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador, ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio.

La jurisprudencia unificadora en STS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 , ha señalado: "(...) Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de' buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15-junio-2009 (recurso 2660/2004 ), que' Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009 , y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que' La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'.

(...) Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del' incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe; C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados; D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas; F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la' gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

(...) 1.- La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de' La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un' incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ) , es doctrina de esta Sala la de que' el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'. >.

En la carta de despido básicamente se imputa al actor: 1.-Utilización indebida, uso ilícito, reiterativo y abusivo desde, al menos, el mes de marzo de 2015, de los recurso materiales propiedad de la empleadora -cuenta de correo y equipo informático-, para fines personales y en su beneficio, bien a título individual bien para la mercantil WOW Comunicaciones y Eventos SL -constituida el 31/03/2016 y de la que ostenta el 45 % de capital y su cónyuge el 55 % - , en la organización de los torneos de golf 'Ilusion Cup 2016' e 'Ilusion Cup 2017'. Se remitieron correos los días 17/03/2016 y 18/03/2016 entre ' usted, D.. Saturnino y su cónyuge, Dña. Celsa , y en los que, en el contexto de la organización de la 'Ilusion Cup', gestionan y tratan cuestiones como la creación de una página web, contratos a firmar con patrocinadores, facturación de asuntos., etc .' 2.-Utilización fraudulenta de la imagen de TAD (Movistar+) en beneficio propio desviando oportunidades de negocio de la compañía en su único y particular interés; que en el marco de la organización del torneo 'Ilusion Cup 2016', realizada a través de WOW Comunicaciones y Eventos S.L. se ha prevalido de la imagen corporativa de la compañía, así como de su cargo, 'Director del Canal Toros TV y Movistar' para negociar condiciones y alcanzar acuerdos de patrocinio al margen de la empleadora, en su propio beneficio e interés particular con compañías como 'Infeber Motors SL' o 'Estrella Damn'; que en ciertos contratos de patrocinio firmados ente WOW y los patrocinadores de los torneos, se ha llegado a incluir como contraprestaciones en favor del patrocinador del circuito cláusulas como 'Presencia en los cinco reportajes del circuito que se emitirán en Canal + Golf' y los beneficios se han redirigido en favor de WOW.

3.-Utilización indebida e irregular de herramientas, medios materiales, imagen de la compañía y posición que ocupa en la empresa en beneficio propio, al participar y lucrarse por la obtención de importes económicos derivados de subvenciones concedidas por el Gobierno de Panamá presuntamente dirigidas a la promoción y organización del torneo 'Ilusion Cup'.

4.-Uso irregular e ilícito de la imagen de Movistar+ al publicitar en su propio beneficio e interés privado en la página web de WOW la asunción por parte de su empleadora de una serie de obligaciones frente a terceros -participantes- no autorizadas ni consentidas por la Dirección de la Compañía en los términos ofrecidos por dicha web.

5.-Realización frecuente y constante de actividades ajenas a la compañía durante su jornada laboral, dedicándose a la gestión, en tiempo y lugar de trabajo, de sus propios negocios o intereses, utilizando para ello medios materiales y posición ostentada en la empresa.

Del relato fáctico se desprenden los siguientes hechos esenciales: 1.-El demandante presta servicios con la categoría de director y antigüedad reconocida de 28/07/2003 (hecho probado primero). Desempeña sus funciones como Director de Contenidos de los Canales Temáticos Canal + Golf y Canal + Toros, siendo el superior jerárquico del Sr. Saturnino y reportando al Director de Deportes Sr. Virgilio (hecho probado cuarto).

2.-En agosto de 2016 participa, junto con el Sr Saturnino en la negociación con Hipolito , el patrocinio de Hotel Marriot Panamá para el torneo de Golf ' Ilusion Cup ', ofreciendo como contraprestación al patrocinio la emisión e reportajes en los que se visualizaba o ensalzaba las instalaciones del citado hotel, en Canal Golf, sin contraprestación alguna para TAD (hecho probado duodécimo).

3.-En abril de 2016, el actor participó en la negociación y confección de los contratos de patrocinio para la ' Ilusion Cup ', suscritos entre WOW COMUNICACIÓN y las mercantiles INFIBER MOTORS S.L (iNFINITI) y DAMM S.A., en la que WOW COMUNICACIÓN ofertaba como contraprestación a dichos participantes, la emisión de reportajes en Canal +Golf, sin que WOW COMUNICACIÓN Y EVENTOS abonaran nada a TAD como consecuencia de la emisión de dichos reportajes. La actuación se realizó sin conocimiento ni autorización de TAD (hecho probado decimotercero).

La empresa INFEBER MOTORS S.L. (INFINITI) es cliente habitual de TAD, insertando espacios publicitarios en Canal + Golf y otros canales de TAD, percibiendo TAD de INFINITI el correspondiente canon por la publicidad directamente contratada entre ambas, que no incluye la emisión de reportajes de la ' Ilusion Cup ', sino diversos spots convencionales. Respecto a DAMM S.A., no tiene acuerdo alguno con TAD sobre la emisión de publicidad en 2016/2017, ni ha abonado a TAD cantidad alguna por la emisión de los reportajes (hecho probado vigésimo segundo).

La concertación y contratación de espacios publicitarios en TAD se realiza por el Departamento de Publicidad, no siendo una función habitual del personal de contenidos, aunque el demandante en su condición de Director también aprovechaba sus contactos para captar publicidad para TAD (hecho probado vigésimo tercero).

4.-El demandante ha intervenido, junto con otras personas, en la organización del Torneo de Golf 'Ilusion Cup ' obteniéndose unos beneficios de 75.000 € para repartir entre otras dos personas y el demandante (hecho probado décimo cuarto).

5.-Las intervenciones del demandante en las actividades de WOW se hacían a través del correo corporativo de TAD, puesto a disposición por ésta (hecho probado décimo quinto). Desde febrero de 2016, existe en TAD, siendo conocida con carácter general, una normativa interna sobre asignación de recursos de la empresa, en cuyo apartado 8, se regula la utilización del correo electrónico corporativo y se prevé un uso estrictamente profesional del correo corporativo, indicándose además, que en el caso de que se detecte un uso no profesional, se podrá limitar la utilización al usuario o eliminar el permiso de acceso (hecho probado décimo octavo).

6.-En TAD existe un código ético o principios de actuación, conocidos por el actor, conforme a los cuales, no cabe el ofrecimiento de regalos o declaraciones o incentivos que puedan influir en una decisión empresarial y la evitación o declaración de cualquier conflicto de intereses, y no buscar el beneficio propio o de terceros, haciendo un uso indebido de la posición de la empresa (hecho probado décimo noveno).

7.-TAD y WOW no han suscrito ni concertado ningún acuerdo comercial respecto a emisión de contenidos, patrocinios o publicidad (hecho probado vigésimo primero).

8.-WOW COMUNICACIÓN y EVENTOS S.L. tiene por objeto social la producción y organización de congresos, convenciones, exposiciones, juntas de accionistas, desfiles, inauguraciones, presentaciones, ruedas de prensa y, en general, la organización de eventos de comunicación, medios y entretenimientos; tanto a personas físicas como jurídicas. La empresa se publicita como agencia especializada en golf (hecho probado décimo sexto).

Telefónica Audiovisual Digital SLU (TAD) en su objeto social incluye, entre otras actividades, las propias de comercialización publicitaria, esto es, la intervención en el negocio de la contratación de publicidad en televisión y en cualquier tipo de medio escrito, audiovisual o radiofónico y comercialización de los espacios y tiempos disponibles en cualquier soporte y medios. La intermediación o la captación de clientes, interesados en la captación o promoción de sus productos y servicios, actividades o actos, mediante la realización de contratos de publicidad, patrocinio o de cualquier tipo siempre en el ámbito de la comercialización publicitaria.

La prestación de servicios de creación y producción audiovisual en el ámbito publicitario, así como la comercialización o venta de dichos productos. Las actividades correspondientes a una agencia central de publicidad a través de la explotación de la publicidad en todas sus formas, mediante cualquier medio de comunicación social o publicidad (Hecho probado décimo séptimo).

En base a los hechos acreditados, el juzgador de instancia considera, y la Sala comparte, que el recurrente tenía una intervención directa en las actividades de WOW COMUNCACIÓN Y EVENTOS SL, , en la que tiene una participación del 45 % del capital social y su esposa el 55 % restante, y junto con otra persona, venía efectuando una captación de patrocinadores para dicha empresa sobre la organización de Torneos de Golf como INFINITI Y DAMM a los que ofrecía la emisión de reportajes en el Canal + Golf de los torneos de golf, sin que WOW abonase canon alguno a TAD por dicha emisión, sin que dicha actividad fuese conocida o tolerada por la demandada. Realizaba una actividad concurrente con TAD como es la búsqueda de patrocinio e intermediación de publicidad, en el mismo campo y sector -golf- que la demandada con un potencial desvío de clientes en beneficio de WOW, ofreciendo en los contratos de patrocinio a emitir reportajes en Canal Golf en los que se publicitara a los patrocinadores, sin que TAD obtuviese ingresos publicitarios por tales reportajes.

El patrocinador INFINITI tenía acuerdos con TAD en el que no estaba incluido la emisión de los reportajes de cobertura y al pretender el Departamento de Publicidad negociar su inclusión en 2017, se puso de manifiesto la irregularidad al manifestar el cliente a la demandada que ya había cerrado un acuerdo con WOW para ello, cuando esta empresa no tenía relación con la demandada.

Ha concurrido deslealmente con la demandada, para la que presta servicios, ya que el patrocinio y la captación de publicidad es una actividad de TAD, aprovechándose de sus funciones en Canal Golf para ofrecer a los patrocinadores, potenciales o reales clientes de TAD, la emisión de reportajes en el Canal sin beneficio alguno para TAD, beneficiándose WOW. No puede aceptarse que la participación del demandante sea testimonial o residual sino que por su posición como Director responsable de contenidos en Canal Golf, era un miembro integrante en la estrategia de WOW, utilizando, incluso, tiempo y medios de trabajo, sin que quepa aplicar la teoría gradualista ya que ha concurrido con la empresa, ostentando en la misma la categoría profesional de director, captando patrocinadores a los que ofrecía como contraprestación la emisión de reportajes en el canal Golf de TAD, sin contraprestación alguna para TAD con el evidente perjuicio económico y pérdida de imagen frente al cliente INFINITI. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Remigio contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid , en autos nº 667/2017, seguidos a instancia de D. Remigio contra TELEFÓNICA AUDIOVISUAL DIGITAL S.L., en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0282-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000028218 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.