Sentencia SOCIAL Nº 468/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 87/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00468/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0001091
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000087 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000174 /2018
RECURRENTE/S D/ña Lázaro
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO,
S.A.
ABOGADO/A: LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
, , ,
, , ,
Sentencia nº 468/19
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala
de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA
DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 87/2019, formalizado por la Letrada Dª BEATRIZ ALVAREZ SOLAR,
en nombre y representación de Lázaro , contra la sentencia número 542/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000174/2018, seguidos a
instancia de Lázaro frente a MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A.,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Lázaro presentó demanda contra la MUTUA FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 542/2018, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º .-El demandante D. Lázaro , nacido el NUM000 -72 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión de Minero de Interior derivada de Accidente de Trabajo, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 14-05-99, con derecho a percibir una pensión del 55 % de una base reguladora de 339.700 ptas. mensuales, cuando prestaba servicios para la empresa COTO MINERO DEL CANTABRICO S.A., la que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP. El cuadro clínico que fundamentó tal declaración fue el siguiente: 'Discectomía L5-S1. Fibrosis peridural L5-S1. Hernia discal extruida L4-L5'.

2º .-Posteriormente el demandante reinició la actividad laboral dentro del Régimen General con la profesión de Limpiador que desempeñó en la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. la que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, sufriendo un nuevo accidente de trabajo el 25-10-16, pasando a la situación de incapacidad temporal derivada de tal contingencia en la que permaneció hasta el 02-10-17 en que fue Alta con Informe-Propuesta de la Mutua de incapacidad permanente total; seguidas actuaciones administrativas a fin de determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 04-12-17, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 08-11-17, que el trabajador estaba afectado de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1.414,09 euros mensuales, con efectos económicos al 04-12-17; estando disconforme con dicha resolución, se formularon reclamaciones previas tanto por el demandante como por la Mutua, estimándose la de la primera en el sentido de fijar la base reguladora en 1.364,38 € mensuales, desestimándose la del demandante.

3º .-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Cambios degenerativos en espacios cervicales con disminución de altura de los discos C4-C5 y C5-C6 con hernia discal medial en C4-C5.

Discectomía L5-S1. Fibrosis peridural L5-S1 y HD L4-L5. Artrodesis L3-S1. Protusiones L1-L2 y L2-L3'.

4º .-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman derivadas del accidente de trabajo y reconocidas en el año 1999 se fija en 2.041,64 € mensuales; las derivadas del accidente de trabajo sufrido en el año 2016 en 1.364,38 € mensuales, las derivadas de enfermedad común en 1.084,22 € mensuales teniendo en cuenta solo las cotizaciones realizadas en el Régimen General, y la fecha de efectos al 04-12-17.

5º .-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. y la Mutua FREMAP sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Lázaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, declarado afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 1.999 y posteriormente de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiador derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de diciembre de 2.017, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de idéntica contingencia, mostrando disconformidad con la resolución del Instituto demandado por la que se denegaba el grado solicitado. Subsidiariamente solicitaba la valoración conjunta de contingencias como agravación para idéntico grado de incapacidad postulado.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente en el mayor grado solicitado, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica de la Seguridad Social en los mismos términos.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la Mutua FREMAP para interesar su íntegra desestimación y, en todo caso, la absolución de su patrocinada.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta al amparo del art. 193.c) LJS en un único motivo mediante el que se denuncia infracción del artículo 194.1.c) -debe entenderse en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta- del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social a efectos de la invalidez permanente absoluta postulada. Expone el recurso que en la actualidad el actor presenta un cuadro clínico que se ha visto agravado desde el punto de vista físico a nivel cervical y lumbar con la suficiente entidad dada su repercusión funcional para incapacitarle absolutamente para cualquier profesión y oficio más allá de la incapacidad para el normal desempeño de su profesión habitual en los términos en que fue reconocida en su día. El motivo es impugnado por la representación letrada de la Mutua FREMAP para interesar su desestimación.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta está supeditada a la concurrencia de los requisitos legales de los artículos 194.1.c ) y 5 en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Ciertamente también está supeditada la revisión por agravación del grado de invalidez permanente conforme al apartado segundo del artículo 200 del mismo Texto Legal , pues la revisión por agravación requiere que se haya producido un cambio en el cuadro patológico de tal forma que las repercusiones funcionales actuales sean mayores que las existentes cuando se le declaró en situación de incapacidad permanente total. Conforme a la definición legal, es la incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Supone en definitiva la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

Como ocurre con cualquier grado de invalidez permanente de nivel contributivo, lo relevante frente a los meros diagnósticos son las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que originen, pues parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y sin riesgos añadidos de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988 , 22 de septiembre de 1.988 , 27 de julio de 1.989 , 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990 ).

Del relato fáctico de la sentencia -que no ha sido objeto de solicitud de revisión- se desprende que el demandante, nacido el NUM000 de 1.972, fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de minero de interior derivada de accidente de trabajo en virtud de resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 1.999 por presentar el siguiente cuadro clínico residual: ' Discectomía L5-S1. Fibrosis peridural L5-S1. Hernia discal extruida L4-L5 ' (hecho probado primero). Con posterioridad el trabajador reinició la actividad laboral dentro del régimen general en la profesión habitual de limpiador que desempeñaba en la empresa LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. -que tiene sus contingencias profesionales aseguradas en la Mutua FREMAP- cuando en fecha 25 de octubre de 2.016 sufrió un nuevo accidente de trabajo por el que la Dirección Provincial del Instituto demandado resolvió con fecha 4 de diciembre de 2.017 y efectos económicos desde la misma fecha declarar al trabajador afectado de una incapacidad permanente total para dicha profesión habitual derivada de accidente de trabajo (hecho probado segundo). Conforme al hecho probado tercero, el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: ' Cambios degenerativos en espacios cervicales con disminución de altura de los discos C4-C5 y C5- C6 con hernia discal medial en C4-C5. Discectomía L5-S1. Fibrosis peridural L5-S1 y HD L4-L5. Artrodesis L3-S1. Protusiones L1-L2 y L2-L3 ', razonando el Juzgador a quo , a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011 -), que dicho cuadro, aun cuando haya sufrido un incremento desde el punto de vista del área afectada que limita para los requerimientos propios de su profesión habitual en los términos reconocidos, no presenta una correlativa agravación de la repercusión funcional lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera insuperable el desempeño de la generalidad de profesiones u oficios más allá de su profesión habitual.

Debiendo el análisis que aquí compete partir del incontrovertido relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados, el examen del recurso conduce no obstante a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas en el recurso en la medida en que, como se concluye en la instancia, no se objetiva una repercusión funcional que sea incompatible con cualquier tipo de actividad, por liviana o sedentaria que sea, como pretende el recurrente, lo cual es obviamente sin perjuicio de la incapacidad permanente total que ya tiene reconocida. Conforme se razona en la sentencia recurrida en base a la valoración conjunta de la prueba practicada y tras acoger las conclusiones que la exploración del dictamen de síntesis arroja, si bien es cierto que se objetiva el diagnóstico de nuevas dolencias, no pueden considerarse suficientes para concluir un mayor grado de incapacidad en los términos interesados. Así, es cierto que a la afectación de la columna vertebral a nivel cervical y lumbar inicialmente tenidas en cuenta se suman en el momento actual tanto los ' Cambios degenerativos en espacios cervicales con disminución de altura de los discos C4-C5 y C5-C6 con hernia discal medial en C4-C5' como la artrodesis L3-S1 y las protusiones L1-L2 y L2-L3 que se concluyen como hecho probado, pero razona el Juzgador a quo que tales nuevas dolencias no arrojan en el momento actual una mayor afectación incapacitante para toda profesión u oficio. Sustenta tal conclusión tanto en informe de fecha 29 de noviembre de 2.017 al que con indudable valor fáctico se refiere el fundamento de derecho segundo al acoger que 'tras la artrodesis lumbar, se dice que ha mejorado la radiculalgia aunque persistiendo dolor lumbar mecánico izquierdo y cervical, siendo derivado para seguimiento a su MAP y recomendando ejercicio moderado evitando la carga de pesos, presentando a la exploración una marcha independiente de punteras y talones sin alteración, una dinámica lumbar limitada por dolor en todos los arcos pero en los últimos grados y fuerza conservada', como en la posterior exploración del médico evaluador de la que la sentencia igualmente destaca 'un Lassegue negativo, dinámica cervical conservada, balance muscular de miembros inferiores 5/5, estática y marcha punteras/talones conservada'.

La conclusión alcanzada por el Juzgador a quo no se advierte que hubiere incurrido en error u omisión, ni que no sea la consecuencia de un completo análisis del acervo probatorio bajo el principio de inmediación judicial, pues de la misma sentencia se infiere una ponderada valoración de las minoraciones o reducciones funcionales de las dolencias con base en la prueba practicada en toda su amplitud. Conforme a la misma, la situación actual a nivel cervical y lumbar no añade desde el punto de vista de la exploración limitaciones con entidad suficiente para impedir la realización de todo tipo de actividades como pueden ser las livianas y sedentarias, sin perjuicio de que obviamente persista la incidencia en la realización de tareas con que exijan posturas forzadas, una especial movilidad lumbar o carga de pesos determinante de la incapacidad permanente total reconocida. A fortiori, no es posible que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto, pues cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de un razonado análisis del acervo probatorio, aquélla ha de prevalecer frente a una eventual consideración contraria de la Sala en suplicación si a la misma se ha llegado sin que las partes hubieren formulado adecuada pretensión revisora al efecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2.014 -rcud.. 476/2013 - y 26 de junio de 2.014 - rcud. 1046/2013 -). Todo ello nos lleva a entender que, no obstante ser cierto que el estado de salud del actor evolucionó a la afectación de más espacios de la columna vertebral a nivel cervical y lumbar, no es posible afirmar que la situación funcional valorada afecte a la generalidad de profesiones u oficios, razones por las que el motivo debe ser rechazado.

A tenor de lo expuesto, considerando que ello no permite acceder a la incapacidad permanente absoluta postulada, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Lázaro contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra frente a la MUTUA FREMAP, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a LACERA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO, S.A., sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.