Sentencia Social Nº 469/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1557/2009 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0001557/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00469/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032832, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1557/2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Nuria

Recurrido/s: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD SERMAS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 28 de MADRID de DEMANDA 941/2007

C.A.

Sentencia número: 469/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a dieciocho de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1557/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Mª Ángeles Villanueva Medina, en nombre y representación de Nuria , contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 28 de MADRID, en sus autos número 941/2007, seguidos a instancia de la recurrente frente al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por los Letrado D./Dª Mª Dolores Sánchez Delgado y Dª Beatriz Rodríguez López, respectivamente, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1)- La parte actora Dña. Nuria , con D.N.I. NUM000 , nació el día 9-7-1949, presta sus servicios en el Hospital Universitario de la Paz, de la Comunidad de Madrid, con la categoría de profesional de Pinche, obteniendo nombramiento en propiedad en la plaza e1 4 de junio de 2007 estando incluida en el Régimen General de la Seguridad Social y afiliada con el número NUM001 .

2)- Atendiendo al trabajo que desempeñaba los cometidos que debía realizar, según el Estatuto del Personal no Sanitario de los Servicios de Salud, (folio 14 de prueba de la actora ) son los siguientes:

1. Bajo la supervisión del cocinero/a efectúa la preparación de los víveres para su condimento.

2. Encendido y mantenimiento de hornos y hogares, así como su limpieza.

3. La limpieza de los útiles de cocina y comedor; limpieza de los locales de cocina y anexos.

4. Distribución y recogida de carros a plantas.

5. Emplatado en cinta.

6. Aseo de las camas del personal masculino al servicio de la institución.

7. Transporte y almacenamiento de género.

8. Funciones de cocina bajo la supervisión del Jefe de cocina y Gobernante.

3)- La Base reguladora por accidentes de trabajo es de 1458,82 euros al mes.

4)- La demandante sufrió, el 2 de febrero de 2006, un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios en el Hospital Universitario de la Paz de la Comunidad de Madrid, dentro de su jornada de trabajo. Dicho accidente se lo produjo al resbalar o tropezar la actora con caída, manipulando cargas a mano.

5)- Con fecha 7 de mayo de 2007 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas sus lesiones en ninguno de los grados establecidos en la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. Esta resolución fue adoptada previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, por no presentar reducciones funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

6)- La actora fue dada de alta por el servicio de Rehabilitación del el Hospital universitario de la Paz, de la Comunidad de Madrid, con fecha 13 de febrero de 2006,. emitiendo dicho servicio el siguiente juicio clínico:

-Fractura L1 estable.

-Dialipemia en tratamiento dietético.

-Profusión discal L4-L5

-Osteopenia. El servicio indicado le recomendó caminar una hora por la mañana y otra por la tarde y a paso rápido y realizar tres veces al día ejercicios.

7)- La actora ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25 de marzo de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula la actora contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión habitual de pinche de cocina derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de la misma contingencia, contiene cuatro motivos, de los cuales el primero tiene su apoyo procesal en el apartado a) del art 191 de la LPL propugnando, con cita del art 24.1 de la CE y 97.2 de la LPL, la nulidad de dicha resolución por insuficiencia fáctica y porque se omite expresar, según dicha parte, "cuál pudiera ser el concreto grado de convicción alcanzado por el Juez de instancia en relación con el extremo de hecho de todos los que fueron objeto de debate en las presentes actuaciones procesales que mayor trascendencia reviste para la resolución final del caso".

El motivo no puede prosperar tanto porque en lo que a deficiencia que imputa a la declaración de hechos probados puesto que acto seguido formula un segundo motivo de esa naturaleza pretendiendo subsanar esa pretendida insuficiencia, cuanto a lo que considera ausencia de conexión entre la pretensión de demanda y el fallo de la sentencia, ya que del último párrafo del primer fundamento de derecho y del segundo se infiere que la Juez de instancia llega a la conclusión, en función de las concretas circunstancias del caso, que la actora no se halla aquejada de ninguna clase de incapacidad permanente, habiendo hecho suyas en los previos ordinales segundo y sexto del relato la relación de tareas profesionales y la patológica de la actora.

SEGUNDO.- El segundo motivo, tiene su base en el apartado b) del mismo precepto y norma que el precedente y pretende la adición de un hecho que sería el séptimo de la declaración probatoria donde se incluyese el cuadro residual que enumera citando al efecto (por este orden) los documentos contenidos en los folios 105-106, 69-73 (informe médico de síntesis), 100-102 (acta de juicio oral), 103-104 (informe pericial privado), 77 y siguientes (informe radiológico e informe clínico laboral y otros obrantes todos en el expediente administrativo), 81-82 (informe de rehabilitación comprendido en el grupo anterior) y 112-113 (estudio médico-laboral por solicitud de adaptación y/o cambio de puesto de trabajo) de los autos, no siendo posible dicha incorporación fáctica pues, como anteriormente se ha expresado, la Juez hace suya, tácitamente, la contenida en el ordinal precedente (sexto) en el que se recoge el informe de alta médica emitido por el servicio de rehabilitación de un hospital público, coincidiendo su valoración, en definitiva, con la que efectúa el informe médico de síntesis en sus conclusiones (folio 73) tras emitir como juicio diagnóstico que la actora se halla aquejada de "secuelas de fractura aplastamiento del cuerpo vertebral de L1 (y) lumbalgia residual", hallándose ambas manifestaciones patológicas incluidas en ese sexto ordinal, sin que, por otra parte, la más extensa relación propuesta incorpore ningún dato trascendente que pueda significar una alteración sustancial al respecto, siendo, en fin, libre el/la Juez de instancia en la valoración de esa clase de prueba conforme al art 348 de la LEC y, por tanto, de optar entre los dictámenes sometidos a su consideración, sin que ninguno haya de preponderar, en principio, sobre otro a no ser que se evidencie, sin lugar a dudas, su superior entidad por su acreditada especialidad y autoridad en la materia.

TERCERO.- El tercer motivo y primero de los amparados en el apartado c) del mismo precepto y norma que los precedentes, considera vulnerado el art 137.4 de la LGSS y la jurisprudencia que menciona, debiendo correr la misma suerte negativa que aquéllos porque todo apunta a una situación susceptible de mejora muy notable con el tratamiento físico y dietético establecido y que, en todo caso, no resulta invalidante en el grado pretendido, sin perjuicio, en su caso, como indica la sentencia recurrida, de posibles y puntuales situaciones de incapacidad temporal o de lo que puedan deparar futuras revisiones, porque con ser eminentemente física la actividad profesional de la actora, no comporta necesariamente "excesivas sobrecargas mecánicas de columna vertebral", que es lo que tiene contraindicado en el referido ims, y que, como su propio nombre indica, suponen una carga importante sobre la columna y no una mera flexión o movimientos de la misma, sobre todo si no se realizan bruscamente, siéndole requerido, por el contrario, el ejercicio y cabiendo reseñar, en fin, que en el estudio médico laboral (folios 112-113) que la actora citaba como parte de su prueba revisora, no se propone el cambio de puesto de trabajo sino tan solo la adaptación de funciones, haciéndose constar también una prioridad "moderada".

CUARTO.- Con carácter subsidiario, se formula, por último, un cuarto motivo que propugna el reconocimiento de una IPP, señalando previamente que la sentencia recurrida conculca el art 137.3 de la LGSS , lo que tampoco se justifica suficientemente porque incluso si se admitiese como conveniente que se introdujese alguna adaptación en las funciones de la actora, sería necesario un mayor detalle expositivo y probatorio para llegar a la conclusión de que ello habría de suponer, indefectiblemente, una reducción en su capacidad laboral de, al menos, el 33%, especificando, de un lado y como motivo fáctico para su inclusión en el relato, las concretas tareas desaconsejadas de entre las que integran el elenco profesional y, de otro, el nivel de incidencia de las mismas en su jornada habitual por su mayor o menor frecuencia a lo largo de ésta, su duración, etc., lo que no se ha hecho, sin que conste siquiera que tras el estudio médico referenciado se haya producido la adaptación del puesto de trabajo, de manera que si la Juez de instancia entiende, tras valorar la prueba practicada en los términos precitados que "las dolencias que tras el alta recibida permanecieron en la misma.....................ni siquiera alcanzan la reducción del 33% de su capacidad para su profesión habitual", la Sala carece del soporte fáctico y de la dialéctica necesarios que suministren los elementos de juicio suficientes para llegar, indubitadamente, a otra conclusión, lo que impide la revocación de lo resuelto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Nuria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de los de Madrid, de fecha diez de octubre de dos mil ocho , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1557-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.